Questão comentada sobre Publicidade enganosa e abusiva

Enunciado

A sociedade empresária NutriLife S.A., fabricante de suplementos alimentares, lançou ampla campanha publicitária em redes sociais, televisão e plataformas digitais para divulgar o produto NeuroMax. Nas peças, influenciadores digitais afirmavam que o suplemento era "cientificamente comprovado" para prevenir doenças neurodegenerativas e melhorar significativamente a memória. Em letras discretas, ao final dos vídeos, constava a expressão "Os resultados podem variar". Parte da campanha utilizava personagens infantis incentivando crianças a convencerem seus pais a adquirir o produto para "garantir inteligência superior na escola". O Ministério Público ajuizou ação coletiva, sustentando que a empresa jamais realizou estudos capazes de comprovar as alegações e que a campanha explorava a deficiência de julgamento das crianças. Em contestação, a NutriLife alegou que caberia ao autor demonstrar a falsidade das afirmações publicitárias. Sobre o caso hipotético apresentado, à luz do Código de Defesa do Consumidor, assinale a afirmativa correta.

Alternativas

A alegação de comprovação científica insere-se no exagero publicitário tolerado (puffing), próprio da linguagem promocional e insuscetível de controle de veracidade, de modo que eventual ilicitude da campanha se concentra no emprego de personagens infantis, a caracterizar publicidade abusiva.

A atribuição à fornecedora do encargo de provar a veracidade das alegações depende de decisão judicial que, verificada a verossimilhança das alegações do autor ou a hipossuficiência dos consumidores atingidos, determine a inversão do ônus da prova, na forma prevista entre os direitos básicos do consumidor.

A ressalva "Os resultados podem variar", veiculada ao final das peças, afasta a enganosidade da campanha, pois adverte o destinatário quanto à ausência de garantia de eficácia, remanescendo apenas a discussão sobre a abusividade do apelo dirigido ao público infantil.

A campanha reúne, a um só tempo, publicidade enganosa e abusiva, e a demonstração da veracidade e correção das alegações técnicas incumbe à fornecedora por força de lei, independentemente de decisão judicial de inversão, cabendo-lhe ainda manter os dados fáticos, técnicos e científicos que sustentam a mensagem.

A abusividade da publicidade que se vale de personagens infantis pressupõe a demonstração de que o apelo influenciou concretamente decisões de compra das famílias atingidas, pois o controle da publicidade no CDC orienta-se pela lesão efetiva ao consumidor, e não pelo risco potencial da mensagem. 

Gabarito: alternativa correta destacada.

Comentario

Correta: A alternativa D está correta porque a afirmação de que o suplemento é "cientificamente comprovado", sem estudos que a sustentem, é informação falsa capaz de induzir o consumidor em erro: publicidade enganosa (art. 37, § 1º, do CDC). O uso de personagens infantis para que crianças pressionem os pais se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança: publicidade abusiva (art. 37, § 2º). O ônus de provar a veracidade e a correção da comunicação publicitária cabe a quem a patrocina por força do art. 38, sem depender de decisão judicial, e o fornecedor deve manter os dados fáticos, técnicos e científicos que sustentam a mensagem (art. 36, parágrafo único).

Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque o puffing é o exagero subjetivo e genérico, que o consumidor não toma como afirmação de fato. Dizer que o produto é "cientificamente comprovado" para prevenir doenças é afirmação objetiva e verificável. Se falsa, caracteriza publicidade enganosa (art. 37, § 1º), além da abusividade do apelo infantil.
B) A alternativa B está incorreta porque o ônus da prova da veracidade publicitária é atribuído pela própria lei (art. 38 do CDC) e não depende da inversão judicial do art. 6º, VIII, que exige verossimilhança ou hipossuficiência.
C) A alternativa C está incorreta porque uma ressalva em letras discretas ao final do vídeo não neutraliza a mensagem principal, que afirma comprovação científica inexistente. A enganosidade se mede pela capacidade de induzir em erro (art. 37, § 1º), e a ressalva não impede essa indução.
E) A alternativa E está incorreta porque o art. 37 considera abusiva a publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança e enganosa a que seja "capaz de induzir em erro". O controle se baseia no potencial da mensagem e não exige prova de que ela influenciou concretamente as compras.

Base legal

Fundamento: arts. 36, parágrafo único, 37, §§ 1º e 2º, e 38 do CDC

"Art. 36. (...) Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem."
"Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor (...). § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade (...) [que] se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança (...)."
"Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina."