Enunciado
A empresa Alfa Ltda. deixou de repassar à Previdência Social as contribuições descontadas dos salários de seus empregados entre 2017 e 2018. Em 2019, a Receita Federal lavrou auto de infração e constituiu o crédito tributário, contra o qual a empresa apresentou defesa administrativa. O processo administrativo foi definitivamente julgado em 2022, confirmando a exigência do tributo. Em 2023, o Ministério Público ofereceu denúncia contra o sócio-administrador da empresa Alfa Ltda. pelo crime de apropriação indébita previdenciária (Art. 168-A, §1º, I, Código Penal). À luz da jurisprudência do STF e do STJ, é correto afirmar que o crime:
Alternativas
- A.possui natureza de delito material, consumando-se apenas com a constituição definitiva do crédito tributário na via administrativa;
- B.é omissivo próprio e instantâneo, consumando-se no momento do desconto das contribuições, dispensada a constituição definitiva do crédito tributário;
- C.é formal, consumando-se no momento em que a empresa deixa de repassar os valores retidos, sendo irrelevante a constituição definitiva do crédito tributário;
- D.é permanente, consumando-se enquanto não houver repasse das contribuições, permitindo o início da persecução penal desde a data da omissão;
- E.é de mera conduta, bastando a retenção sem repasse para configurar a tipicidade penal, independentemente de lançamento tributário.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
A alternativa A esta correta. A apropriacao indebita previdenciaria pressupoe valor devido e nao repassado, cuja existencia e montante dependem da constituicao definitiva do credito tributario. A jurisprudencia dos tribunais superiores aplica a exigencia de encerramento da via administrativa aos delitos tributarios materiais: antes da decisao final em 2022 nao havia justa causa completa para a persecução penal, e a consumacao relevante ocorre com a constituicao definitiva.
A alternativa A reconhece a natureza material e o marco administrativo. A alternativa B esta errada porque situa a consumacao no desconto, ignorando que o tipo se refere ao nao recolhimento no prazo e a necessidade de credito definitivamente constituido. A alternativa C esta errada ao classificar o delito como formal e tornar irrelevante o procedimento fiscal. A alternativa D esta errada porque nao se trata de crime permanente que se prolonga indefinidamente enquanto nao houver pagamento. A alternativa E esta errada pela mesma razao: a mera retencao material, sem definicao definitiva da obrigacao tributaria, nao basta para iniciar validamente a persecução.
Base legal
CP, art. 168-A, par. 1, I; Constituicao Federal, art. 5, LIV; STF, Sumula Vinculante 24; jurisprudencia do STJ sobre apropriacao indebita previdenciaria.