Enunciado
Com relação à seletividade aplicável ao ICMS, assinale a opção correta conforme a Constituição Federal de 1988 (CF) e a jurisprudência do STF.
Alternativas
- A.A técnica da seletividade do ICMS pressupõe menores alíquotas quanto mais supérfluos forem os bens e serviços.
- B.Segundo a jurisprudência do STF, a calibragem das alíquotas do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, deve considerar exclusivamente a qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.
- C.As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo são, por força de lei, consideradas essenciais, razão pela qual as alíquotas do ICMS incidente sobre elas não podem ser superiores às aplicáveis às operações em geral.
- D.Aplica-se ao ICMS o mesmo regime constitucional da seletividade aplicado ao IPI, sendo imperativa a observância da técnica quando da instituição daquele imposto estadual.
- E.Caso decida por implementar a seletividade em relação ao ICMS, o legislador estadual terá irrestrita discricionariedade para eleger as alíquotas dos produtos e serviços.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa C está correta porque a LC 194/2022 incluiu no CTN o art. 18-A, que considera essenciais e indispensáveis, para fins de ICMS, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo, e veda alíquotas sobre essas operações "em patamar superior ao das operações em geral" (parágrafo único, I).
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque é o inverso: na seletividade em função da essencialidade, bens e serviços mais essenciais recebem alíquotas menores e os supérfluos, alíquotas maiores.
B) A alternativa B está incorreta porque nem a CF nem a tese do STF restringem a análise à "qualidade intrínseca" do bem. A essencialidade é aferida pelo papel do bem ou serviço na vida da população; no Tema 745 (RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, 2021), o STF reconheceu a essencialidade da energia elétrica e das telecomunicações e registrou que o dimensionamento do ICMS seletivo pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca do bem, como a capacidade econômica do consumidor final e a destinação do bem ou serviço.
D) A alternativa D está incorreta porque os regimes são diferentes: o IPI "será seletivo, em função da essencialidade do produto" (art. 153, § 3º, I, da CF), enquanto o ICMS "poderá ser seletivo" (art. 155, § 2º, III). Para o ICMS, a seletividade é facultativa.
E) A alternativa E está incorreta porque, adotada a seletividade, o legislador estadual fica vinculado ao critério da essencialidade. O STF decidiu que, nesse caso, "discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral" (Tema 745, RE 714.139). Não há discricionariedade irrestrita.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque é o inverso: na seletividade em função da essencialidade, bens e serviços mais essenciais recebem alíquotas menores e os supérfluos, alíquotas maiores.
B) A alternativa B está incorreta porque nem a CF nem a tese do STF restringem a análise à "qualidade intrínseca" do bem. A essencialidade é aferida pelo papel do bem ou serviço na vida da população; no Tema 745 (RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, 2021), o STF reconheceu a essencialidade da energia elétrica e das telecomunicações e registrou que o dimensionamento do ICMS seletivo pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca do bem, como a capacidade econômica do consumidor final e a destinação do bem ou serviço.
D) A alternativa D está incorreta porque os regimes são diferentes: o IPI "será seletivo, em função da essencialidade do produto" (art. 153, § 3º, I, da CF), enquanto o ICMS "poderá ser seletivo" (art. 155, § 2º, III). Para o ICMS, a seletividade é facultativa.
E) A alternativa E está incorreta porque, adotada a seletividade, o legislador estadual fica vinculado ao critério da essencialidade. O STF decidiu que, nesse caso, "discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral" (Tema 745, RE 714.139). Não há discricionariedade irrestrita.
Base legal
Fundamento: art. 18-A do CTN (LC 194/2022), art. 155, § 2º, III, da CF e Tema 745 do STF
CTN, art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;
Tema 745 (RE 714.139): "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."
CTN, art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;
Tema 745 (RE 714.139): "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."