Enunciado
A sociedade empresária Alfa S.A., com estabelecimentos em diferentes Estados, realizou, ao longo dos anos de 2021 a 2023, transferências interestaduais de mercadorias entre suas filiais, sem recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Em 2025, após a consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a edição de normas estaduais disciplinando a matéria, o Estado Beta lavrou auto de infração exigindo o ICMS relativo às referidas operações pretéritas, sob o argumento de que a modulação de efeitos da decisão do STF teria preservado sua competência arrecadatória. Diante desse cenário, a orientação juridicamente correta é no sentido de que
Alternativas
- A.o ICMS incida sobre transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, pois há circulação física da mercadoria, suficiente para caracterizar o fato gerador do tributo.
- B.a não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular implica vedação ao aproveitamento de créditos relativos às operações anteriores, por ausência de operação tributada.
- C.a modulação de efeitos fixada pelo STF autoriza a cobrança do ICMS em relação a fatos geradores ocorridos antes de 2024, ainda que não tenha havido pagamento do tributo à época.
- D.a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, sendo vedada a cobrança do tributo, inclusive em relação a fatos geradores ocorridos antes de 2024 não pagos.
- E.a inexistência de lei complementar específica disciplinando a matéria impede o reconhecimento da não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa D está correta porque o STF decidiu que não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que em Estados diferentes (Tema 1099 e ADC 49), na linha da Súmula 166 do STJ. Nos embargos da ADC 49 (abril de 2023), modulou os efeitos para a partir de 2024, ressalvados os processos pendentes, e o Tema 1367 (fevereiro de 2025) reafirmou essa modulação. Ao julgar embargos no Tema 1367 (agosto de 2025), o STF esclareceu que a modulação não autoriza a cobrança do ICMS sobre fatos geradores anteriores a 2024 que não tenham sido pagos: ela serviu para preservar o que foi recolhido, e não para permitir lançamentos. Logo, o auto de infração de 2025 sobre as transferências de 2021 a 2023, não pagas, é indevido.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a simples circulação física não é fato gerador do ICMS: é preciso circulação jurídica, com transferência de titularidade. Por isso a transferência entre estabelecimentos do mesmo titular não é tributada (ADC 49, Tema 1099 e Súmula 166 do STJ).
B) A alternativa B está incorreta porque a não incidência não elimina os créditos das operações anteriores: a LC 87/1996, art. 12, § 4º (incluído pela LC 204/2023), assegura ao contribuinte a manutenção do crédito relativo às operações e prestações anteriores, inclusive com a possibilidade de transferi-lo ao estabelecimento de destino.
C) A alternativa C está incorreta porque o STF esclareceu nos embargos do Tema 1367 que a modulação não autoriza a cobrança do ICMS sobre fatos geradores anteriores a 2024 não pagos; ela apenas impede a restituição do que foi recolhido fora dos processos ressalvados.
E) A alternativa E está incorreta porque a não incidência decorre da Constituição: o STF a reconheceu na ADC 49 ao interpretar o fato gerador constitucional do ICMS, e não depende de lei complementar específica. A LC 204/2023 apenas ajustou a LC 87/1996 a essa decisão.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a simples circulação física não é fato gerador do ICMS: é preciso circulação jurídica, com transferência de titularidade. Por isso a transferência entre estabelecimentos do mesmo titular não é tributada (ADC 49, Tema 1099 e Súmula 166 do STJ).
B) A alternativa B está incorreta porque a não incidência não elimina os créditos das operações anteriores: a LC 87/1996, art. 12, § 4º (incluído pela LC 204/2023), assegura ao contribuinte a manutenção do crédito relativo às operações e prestações anteriores, inclusive com a possibilidade de transferi-lo ao estabelecimento de destino.
C) A alternativa C está incorreta porque o STF esclareceu nos embargos do Tema 1367 que a modulação não autoriza a cobrança do ICMS sobre fatos geradores anteriores a 2024 não pagos; ela apenas impede a restituição do que foi recolhido fora dos processos ressalvados.
E) A alternativa E está incorreta porque a não incidência decorre da Constituição: o STF a reconheceu na ADC 49 ao interpretar o fato gerador constitucional do ICMS, e não depende de lei complementar específica. A LC 204/2023 apenas ajustou a LC 87/1996 a essa decisão.
Base legal
Fundamento: ADC 49 e Temas 1099 e 1367 do STF
STF, Tema 1367 (RE 1.490.708): "A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)". Nos embargos de declaração do Tema 1367 (Edição 344 do informativo de repercussão geral, 19 a 25/08/2025), o Tribunal, por maioria, acolheu os embargos com efeitos infringentes, negou provimento ao RE do Estado de São Paulo e fixou a tese: "A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo".
Súmula 166 do STJ: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". LC 87/1996, art. 12, § 4º (LC 204/2023): manutenção do crédito nas transferências.
STF, Tema 1367 (RE 1.490.708): "A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)". Nos embargos de declaração do Tema 1367 (Edição 344 do informativo de repercussão geral, 19 a 25/08/2025), o Tribunal, por maioria, acolheu os embargos com efeitos infringentes, negou provimento ao RE do Estado de São Paulo e fixou a tese: "A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo".
Súmula 166 do STJ: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". LC 87/1996, art. 12, § 4º (LC 204/2023): manutenção do crédito nas transferências.