Enunciado
Um Estado da Federação, por meio de sua legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), adotou a técnica da seletividade e fixou alíquotas diferenciadas conforme a natureza das mercadorias e serviços. Nesse contexto, estabeleceu alíquota superior à geral para operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação, ao mesmo tempo em que instituiu benefícios fiscais específicos destinados a consumidores de baixa renda e a faixas reduzidas de consumo desses serviços. Diante desse quadro normativo e à luz do entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, assinale a afirmativa correta.
Alternativas
- A.É constitucional, pois a seletividade no ICMS é facultativa e, quando adotada, admite ampla discricionariedade do legislador estadual.
- B.É constitucional, visto que existem mecanismos compensatórios voltados a consumidores de menor capacidade econômica.
- C.É inconstitucional, pois, adotada a seletividade, bens e serviços essenciais não podem ser tributados em patamar superior ao das operações em geral.
- D.É válida apenas para os serviços de telecomunicação, pois a essencialidade da energia elétrica depende do volume consumido.
- E.É inconstitucional, porque a Constituição Federal impõe a adoção obrigatória da seletividade no ICMS, vedando a tributação diferenciada de bens essenciais.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa C está correta porque, no Tema 745 da repercussão geral (RE 714.139), o STF fixou: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." O Estado adotou a seletividade e fixou para esses serviços alíquota superior à geral, o que é inconstitucional. Hoje a mesma regra também está no art. 18-A do CTN (incluído pela LC 194/2022), que considera a energia elétrica e as comunicações bens e serviços essenciais e veda alíquotas sobre essas operações em patamar superior ao das operações em geral.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a seletividade do ICMS é de fato facultativa ("poderá ser seletivo", art. 155, § 2º, III, da CF), mas, uma vez adotada, não deixa ampla liberdade ao legislador: deve respeitar a essencialidade dos bens e serviços, o que impede alíquota sobre energia elétrica e telecomunicações acima da geral (Tema 745 do STF).
B) A alternativa B está incorreta porque benefícios para consumidores de baixa renda ou faixas reduzidas de consumo não tornam constitucional a alíquota majorada: a tese do Tema 745 considera incompatível com a Constituição a própria fixação de alíquota sobre energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade desses bens e serviços.
D) A alternativa D está incorreta porque a tese do Tema 745 abrange tanto a energia elétrica quanto os serviços de telecomunicação, sem condicionar a essencialidade da energia ao volume consumido; e o art. 18-A do CTN considera a energia elétrica bem essencial e indispensável.
E) A alternativa E está incorreta porque a conclusão (inconstitucionalidade) está certa, mas o fundamento não: a Constituição não impõe a seletividade do ICMS, apenas a faculta ("poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços", art. 155, § 2º, III). O vício está em, adotada a seletividade, tributar bens e serviços essenciais acima da alíquota geral (Tema 745).
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a seletividade do ICMS é de fato facultativa ("poderá ser seletivo", art. 155, § 2º, III, da CF), mas, uma vez adotada, não deixa ampla liberdade ao legislador: deve respeitar a essencialidade dos bens e serviços, o que impede alíquota sobre energia elétrica e telecomunicações acima da geral (Tema 745 do STF).
B) A alternativa B está incorreta porque benefícios para consumidores de baixa renda ou faixas reduzidas de consumo não tornam constitucional a alíquota majorada: a tese do Tema 745 considera incompatível com a Constituição a própria fixação de alíquota sobre energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade desses bens e serviços.
D) A alternativa D está incorreta porque a tese do Tema 745 abrange tanto a energia elétrica quanto os serviços de telecomunicação, sem condicionar a essencialidade da energia ao volume consumido; e o art. 18-A do CTN considera a energia elétrica bem essencial e indispensável.
E) A alternativa E está incorreta porque a conclusão (inconstitucionalidade) está certa, mas o fundamento não: a Constituição não impõe a seletividade do ICMS, apenas a faculta ("poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços", art. 155, § 2º, III). O vício está em, adotada a seletividade, tributar bens e serviços essenciais acima da alíquota geral (Tema 745).
Base legal
Fundamento: art. 155, § 2º, III, da CF; Tema 745 do STF (RE 714.139); art. 18-A do CTN
CF, art. 155, § 2º, III: o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços".
Tema 745 do STF: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."
CTN, art. 18-A (LC 194/2022): "os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. Parágrafo único. [...] I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
CF, art. 155, § 2º, III: o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços".
Tema 745 do STF: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."
CTN, art. 18-A (LC 194/2022): "os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. Parágrafo único. [...] I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".