Enunciado
A empresa “A” é autuada por ter se creditado indevidamente de ICMS decorrente de notas fiscais de entradas que foram canceladas no período de 02 de janeiro de 2015 a 30 de junho de 2016. O AIIM (auto de infração e imposição de multa) incluiu, também, a diferença do ICMS não recolhido. O auto foi lavrado em 01 de março de 2021, sem alegação de atuação com dolo, fraude ou simulação. O contribuinte ingressou com ação judicial questionando a autuação. Considerando a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, assinale a alternativa correta.
Alternativas
- A.Foi reconhecida a decadência parcial, sendo o contribuinte responsável pelo pagamento da diferença do ICMS devido a partir de janeiro de 2016, pois o direito do Fisco de constituir o crédito tributário extingue-se em 5 anos, contados do dia 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.
- B.Foi reconhecido que o contribuinte é responsável pelo pagamento do imposto devido, uma vez que o Fisco dispõe de 5 anos para homologar o lançamento e de mais 5 anos para efetuar a cobrança.
- C.Foi reconhecida a decadência dos débitos no período de 02.01.2015 a 28.02.2016, uma vez que o AIIM foi lavrado após o decurso de 5 anos do creditamento indevido e do recolhimento a menor do imposto devido, conforme o § 4o do artigo 150 do Código Tributário Nacional.
- D.Foi reconhecido que compete ao Fisco exigir o imposto do emitente das notas fiscais canceladas.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa C está correta porque no ICMS, sujeito a lançamento por homologação, houve declaração e pagamento parcial (a menor, por causa do creditamento indevido), sem dolo, fraude ou simulação. Nesse caso, o prazo decadencial de 5 anos conta-se da ocorrência de cada fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), Pela tese do Tema 163 dos repetitivos do STJ (REsp 973.733/SC), a contagem do art. 173, I, fica reservada aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou em que ele não ocorre, sem dolo, fraude ou simulação e sem declaração prévia do débito; havendo pagamento, ainda que parcial, aplica-se o art. 150, § 4º. Como o AIIM foi lavrado em 01/03/2021, decaíram os fatos geradores até 28/02/2016. Depois da prova, a LC 236/2026 (de 04/09/2026, publicada e em vigor na mesma data) positivou essa regra no novo § 6º do art. 150: “No caso de pagamento parcial do tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial é contado da ocorrência do fato gerador”.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque o art. 173, I, do CTN aplica-se quando não há declaração nem pagamento (Súmula 555 e Tema 163 do STJ) ou quando há dolo, fraude ou simulação (hoje expressamente no art. 150, § 5º, incluído pela LC 236/2026). Havendo pagamento parcial sem dolo, conta-se do fato gerador (art. 150, § 4º).
B) A alternativa B está incorreta porque a tese dos “cinco mais cinco” (5 anos para homologar e mais 5 para cobrar) foi rejeitada pelo STJ, que considera “inadmissível aplicar, cumulativamente ou concorrentemente, os prazos previstos nos arts. 150, § 4º, e 173” (REsp 973.733/SC, Tema 163, Informativo 402). Havendo pagamento, o prazo decadencial é único, de 5 anos, contado do fato gerador (art. 150, § 4º), e houve decadência parcial.
D) A alternativa D está incorreta porque quem se creditou indevidamente e recolheu a menor foi a empresa “A”. É dela a obrigação de pagar a diferença, e não do emitente das notas canceladas.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque o art. 173, I, do CTN aplica-se quando não há declaração nem pagamento (Súmula 555 e Tema 163 do STJ) ou quando há dolo, fraude ou simulação (hoje expressamente no art. 150, § 5º, incluído pela LC 236/2026). Havendo pagamento parcial sem dolo, conta-se do fato gerador (art. 150, § 4º).
B) A alternativa B está incorreta porque a tese dos “cinco mais cinco” (5 anos para homologar e mais 5 para cobrar) foi rejeitada pelo STJ, que considera “inadmissível aplicar, cumulativamente ou concorrentemente, os prazos previstos nos arts. 150, § 4º, e 173” (REsp 973.733/SC, Tema 163, Informativo 402). Havendo pagamento, o prazo decadencial é único, de 5 anos, contado do fato gerador (art. 150, § 4º), e houve decadência parcial.
D) A alternativa D está incorreta porque quem se creditou indevidamente e recolheu a menor foi a empresa “A”. É dela a obrigação de pagar a diferença, e não do emitente das notas canceladas.
Base legal
Fundamento: arts. 150, § 4º, e 173, I, do CTN; Súmula 555 e Tema 163 do STJ; LC 236/2026 (art. 150, §§ 5º e 6º)
CTN, art. 150, § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
§ 6º No caso de pagamento parcial do tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial é contado da ocorrência do fato gerador. (Incluído pela LC 236/2026)
STJ, Tema 163: O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
Súmula 555 do STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.
CTN, art. 150, § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
§ 6º No caso de pagamento parcial do tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial é contado da ocorrência do fato gerador. (Incluído pela LC 236/2026)
STJ, Tema 163: O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
Súmula 555 do STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.