Enunciado
Alfa, sediada no Estado X, adquiriu do fabricante Beta uma mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária progressiva de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Nessa operação, Beta, na condição de substituto tributário, recolheu antecipadamente o ICMS relativo às operações subsequentes, tomando como base de cálculo presumida um valor de venda futura de R$ 100,00 por unidade. Ao revender o produto ao consumidor final por R$ 80,00 a unidade, Alfa constatou que a base de cálculo efetiva de ICMS na operação de venda foi inferior à presumida originalmente. Diante disso, Alfa requereu administrativamente a restituição da diferença do ICMS-ST pago a maior. Considerando a legislação e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, é correto afirmar que:
Alternativas
- A.não cabe a restituição do ICMS-ST pago a maior, pois, na substituição tributária para frente, o valor da base de cálculo presumida é considerado definitivo, salvo se a operação final não vier a se realizar;
- B.somente haverá direito à restituição do ICMS-ST pago a maior se houver lei estadual prevendo expressamente essa devolução, inexistindo tal direito na ausência de previsão normativa estadual específica;
- C.o substituído tributário não tem legitimidade para pedir a restituição diretamente, cabendo apenas ao contribuinte substituto requerer a devolução do imposto recolhido a maior perante o Fisco estadual;
- D.a base de cálculo presumida do ICMS-ST possui caráter provisório, de modo que o contribuinte tem direito à restituição do valor pago a maior quando a venda ao consumidor final ocorrer por valor inferior ao presumido;
- E.a restituição da diferença do ICMS-ST pago a maior somente é admissível quando o contribuinte comprovar que a base de cálculo presumida foi fixada de forma arbitrária ou dissociada de parâmetros médios de mercado, não bastando a simples demonstração de que o preço final foi inferior ao estimado.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa D está correta porque no Tema 201 da repercussão geral (RE 593.849, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19/10/2016), o STF fixou a tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". A base de cálculo presumida é, portanto, provisória. Os efeitos foram modulados para os litígios judiciais pendentes e para os casos futuros de antecipação do pagamento realizada após o julgamento. Alfa vendeu por R$ 80,00 o que foi tributado sobre R$ 100,00 e tem direito à diferença.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a tese da definitividade da base de cálculo presumida (salvo se o fato gerador não ocorrer) foi superada pelo STF no Tema 201 (RE 593.849): é devida a restituição sempre que a base de cálculo efetiva for inferior à presumida.
B) A alternativa B está incorreta porque o direito à restituição decorre do art. 150, § 7º, da CF, conforme interpretado pelo STF no Tema 201, e não depende de lei estadual que o preveja. No próprio RE 593.849, o STF declarou inconstitucional a norma estadual que limitava a restituição.
C) A alternativa C está incorreta porque o contribuinte substituído tem legitimidade para pedir a restituição: o art. 10 da LC 87/1996 assegura ao "contribuinte substituído" o direito à restituição do imposto pago por força da substituição tributária, e o RE 593.849 foi provido justamente para reconhecer ao contribuinte substituído o direito de lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior.
E) A alternativa E está incorreta porque o Tema 201 não exige prova de arbitrariedade na fixação da base presumida: basta que a base de cálculo efetiva da operação seja inferior à presumida.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a tese da definitividade da base de cálculo presumida (salvo se o fato gerador não ocorrer) foi superada pelo STF no Tema 201 (RE 593.849): é devida a restituição sempre que a base de cálculo efetiva for inferior à presumida.
B) A alternativa B está incorreta porque o direito à restituição decorre do art. 150, § 7º, da CF, conforme interpretado pelo STF no Tema 201, e não depende de lei estadual que o preveja. No próprio RE 593.849, o STF declarou inconstitucional a norma estadual que limitava a restituição.
C) A alternativa C está incorreta porque o contribuinte substituído tem legitimidade para pedir a restituição: o art. 10 da LC 87/1996 assegura ao "contribuinte substituído" o direito à restituição do imposto pago por força da substituição tributária, e o RE 593.849 foi provido justamente para reconhecer ao contribuinte substituído o direito de lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior.
E) A alternativa E está incorreta porque o Tema 201 não exige prova de arbitrariedade na fixação da base presumida: basta que a base de cálculo efetiva da operação seja inferior à presumida.
Base legal
Fundamento: art. 150, § 7º, da Constituição Federal; Tema 201 da repercussão geral (STF, RE 593.849); art. 10 da LC 87/1996
Art. 150, § 7º, da CF. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
STF, Tema 201 (RE 593.849, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19/10/2016): É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Art. 10 da LC 87/1996. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
Art. 150, § 7º, da CF. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
STF, Tema 201 (RE 593.849, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19/10/2016): É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Art. 10 da LC 87/1996. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.