Enunciado
A sociedade empresária Beta S/A (fictícia) foi incorporada por Gama S/A (empresa fictícia) em janeiro de 2022. A operação não foi comunicada à administração tributária. Em março de 2023, ocorreu fato gerador de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) relativo a operação praticada sob o CNPJ da sociedade incorporada, que ainda constava como ativa nos cadastros fiscais. O lançamento foi realizado em nome de Beta S/A e, diante do inadimplemento, ajuizou-se execução fiscal com base em CDA regularmente constituída. No curso da execução fiscal, a Fazenda Pública requereu o redirecionamento da ação contra Gama S/A, sucessora por incorporação, independentemente de substituição da CDA. À luz da legislação e da jurisprudência, é correto afirmar que o redirecionamento:
Alternativas
- A.é possível, pois a sucessora responde pelos créditos tributários da incorporada, sem necessidade de modificação da CDA na hipótese;
- B.somente é cabível se o fato gerador tiver ocorrido antes da incorporação, não alcançando fatos posteriores, ainda que não comunicada a sucessão;
- C.é possível apenas mediante prévia anulação do lançamento e novo lançamento em nome da sucessora, em respeito ao devido processo legal tributário;
- D.não é cabível, pois o lançamento em nome da sociedade incorporada é nulo, sendo indispensável a substituição da CDA para inclusão da sucessora;
- E.depende de demonstração de dissolução irregular, aplicando-se, por analogia, o regime de responsabilidade pessoal dos administradores e gerentes.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa A está correta porque no Tema 1.049 dos repetitivos (REsp 1.848.993/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/08/2020), o STJ firmou a tese: "A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco". É exatamente o caso: a incorporação de janeiro de 2022 não foi comunicada, e o fato gerador de março de 2023 foi lançado em nome da incorporada.
Por que as demais estão erradas:
B) A alternativa B está incorreta porque o art. 132 do CTN trata dos tributos devidos até a data da incorporação, mas o STJ, no Tema 1.049, admitiu o redirecionamento também para fatos geradores posteriores à incorporação quando ela não foi informada ao fisco.
C) A alternativa C está incorreta porque o Tema 1.049 do STJ dispensa a anulação do lançamento e a realização de novo lançamento: o redirecionamento ocorre na própria execução, sem modificação da CDA, quando a incorporação não foi comunicada ao fisco.
D) A alternativa D está incorreta porque o lançamento em nome da incorporada não é nulo nessa situação, porque o fisco não foi informado da incorporação, e o STJ dispensa a substituição da CDA (Tema 1.049). A vedação à modificação do sujeito passivo da Súmula 392 do STJ não impede esse redirecionamento.
E) A alternativa E está incorreta porque a responsabilidade da incorporadora decorre da sucessão (art. 132 do CTN), e não da responsabilidade pessoal dos administradores (art. 135 do CTN). Não se exige dissolução irregular, que é requisito do redirecionamento contra sócios-gerentes, e não contra a sucessora.
Por que as demais estão erradas:
B) A alternativa B está incorreta porque o art. 132 do CTN trata dos tributos devidos até a data da incorporação, mas o STJ, no Tema 1.049, admitiu o redirecionamento também para fatos geradores posteriores à incorporação quando ela não foi informada ao fisco.
C) A alternativa C está incorreta porque o Tema 1.049 do STJ dispensa a anulação do lançamento e a realização de novo lançamento: o redirecionamento ocorre na própria execução, sem modificação da CDA, quando a incorporação não foi comunicada ao fisco.
D) A alternativa D está incorreta porque o lançamento em nome da incorporada não é nulo nessa situação, porque o fisco não foi informado da incorporação, e o STJ dispensa a substituição da CDA (Tema 1.049). A vedação à modificação do sujeito passivo da Súmula 392 do STJ não impede esse redirecionamento.
E) A alternativa E está incorreta porque a responsabilidade da incorporadora decorre da sucessão (art. 132 do CTN), e não da responsabilidade pessoal dos administradores (art. 135 do CTN). Não se exige dissolução irregular, que é requisito do redirecionamento contra sócios-gerentes, e não contra a sucessora.
Base legal
Fundamento: art. 132 do CTN; Tema 1.049 do STJ (REsp 1.848.993/SP)
Art. 132 do CTN. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
STJ, Tema 1.049 (REsp 1.848.993/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/08/2020): A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco.
Súmula 392 do STJ. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
Art. 132 do CTN. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
STJ, Tema 1.049 (REsp 1.848.993/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/08/2020): A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco.
Súmula 392 do STJ. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.