Enunciado
Uma sociedade empresária adquiriu mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária “para frente”, tendo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sido recolhido antecipadamente com base em valor presumido. Posteriormente, ao revender os produtos por preço inferior ao presumido, a sociedade empresária verificou que houve pagamento a maior do tributo e requereu administrativamente a restituição da diferença. A autoridade fiscal indeferiu o pedido. Diante desse cenário, assinale a afirmativa correta.
Alternativas
- A.O pedido deve ser indeferido, pois a restituição de tributo indireto sempre depende da comprovação do não repasse do encargo financeiro ao consumidor.
- B.O pedido deve ser deferido, pois não se configura repetição de indébito, mas ressarcimento, sendo desnecessária a comprovação de repasse do encargo financeiro.
- C.A restituição é possível se houver autorização expressa do consumidor final, por se tratar de tributo indireto, nos termos do art. 166, do CTN.
- D.A restituição é indevida, pois o valor recolhido antecipadamente em regime de substituição tributária é definitivo.
- E.A sociedade empresária somente poderá pleitear restituição judicialmente, sendo vedada a via administrativa para esse tipo de pedido.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa B está correta porque o STF decidiu no Tema 201 (RE 593.849/MG, 2016, Informativo 844) que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais na substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida: a tributação "não pode transformar uma ficção jurídica em uma presunção juris et de jure, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo". E o STJ fixou no Tema 1191 (REsp 2.034.975/MG, 2024) que, nesse caso, "é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN". O contribuinte substituído não pede a devolução de tributo indevido que repassou a terceiro, mas o ressarcimento do valor que antecipou acima do devido, por isso não precisa provar que não repassou o encargo.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a exigência do art. 166 do CTN não se aplica "sempre": o STJ afastou-a expressamente para a revenda por preço inferior à base presumida na substituição tributária para frente (Tema 1191).
C) A alternativa C está incorreta porque o STJ afastou o art. 166 do CTN nessa hipótese (Tema 1191), de modo que não se exige prova do não repasse nem autorização do consumidor final. Além disso, mesmo quando o art. 166 se aplica, ele fala em autorização de quem assumiu o encargo, e não de um consumidor final indeterminado.
D) A alternativa D está incorreta porque o STF superou o entendimento de que a base presumida seria definitiva: no Tema 201, reconheceu o direito à restituição sempre que a base de cálculo efetiva for inferior à presumida.
E) A alternativa E está incorreta porque a restituição pode ser pedida administrativamente; foi o que a sociedade fez, e a legislação prevê o requerimento ao Fisco (no Acre, por exemplo, à SEFAZ, art. 98 da LC estadual 413/2022). Não há vedação à via administrativa.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a exigência do art. 166 do CTN não se aplica "sempre": o STJ afastou-a expressamente para a revenda por preço inferior à base presumida na substituição tributária para frente (Tema 1191).
C) A alternativa C está incorreta porque o STJ afastou o art. 166 do CTN nessa hipótese (Tema 1191), de modo que não se exige prova do não repasse nem autorização do consumidor final. Além disso, mesmo quando o art. 166 se aplica, ele fala em autorização de quem assumiu o encargo, e não de um consumidor final indeterminado.
D) A alternativa D está incorreta porque o STF superou o entendimento de que a base presumida seria definitiva: no Tema 201, reconheceu o direito à restituição sempre que a base de cálculo efetiva for inferior à presumida.
E) A alternativa E está incorreta porque a restituição pode ser pedida administrativamente; foi o que a sociedade fez, e a legislação prevê o requerimento ao Fisco (no Acre, por exemplo, à SEFAZ, art. 98 da LC estadual 413/2022). Não há vedação à via administrativa.
Base legal
Fundamento: art. 150, § 7º, da CF, Tema 201 do STF e Tema 1191 do STJ
CF, art. 150, § 7º: a lei pode atribuir a sujeito passivo a condição de responsável por imposto cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, "assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".
STF, Tema 201 (RE 593.849/MG, Informativo 844): é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida; não há autorização constitucional "para cobrar mais do que resultaria da aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo existente na ocorrência do fato gerador". STJ, Tema 1191 (REsp 2.034.975/MG): "Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN".
CF, art. 150, § 7º: a lei pode atribuir a sujeito passivo a condição de responsável por imposto cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, "assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".
STF, Tema 201 (RE 593.849/MG, Informativo 844): é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida; não há autorização constitucional "para cobrar mais do que resultaria da aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo existente na ocorrência do fato gerador". STJ, Tema 1191 (REsp 2.034.975/MG): "Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN".