Enunciado
Maria, uma jovem brasileira, negra, de 28 anos, grávida de 6 meses de seu segundo filho, e moradora da Baixada Fluminense, no Estado do Rio de Janeiro, procurou a Unidade de Pronto Atendimento (UPA) municipal, gerida por Organização Social, com sintomas de gravidez de alto risco (fortes dores abdominais e vômitos). No primeiro atendimento, seus sintomas foram minimizados e ela foi mandada de volta para casa. Ao piorar, retornou ao centro de saúde, onde foi constatada a morte do feto. Após a cirurgia de indução do parto do feto morto, Maria foi deixada na sala de recuperação por horas, sem supervisão médica adequada, desenvolvendo uma grave hemorragia uterina. Quando seu estado se tornou crítico, a unidade médica tentou transferi-la para uma outra, com UTI de maior porte. A transferência demorou horas porque a UPA não possuía ambulância disponível e a burocracia atrasou a liberação da vaga. Maria chegou ao segundo hospital já em estado de coma e faleceu poucas horas depois, devido a um choque hemorrágico pós-parto. Passados quatro anos e 11 meses do óbito, marcados pela total inércia das investigações e a ausência de resposta do Estado, o filho primogênito de Maria (atualmente com 8 anos de idade), representado por seu pai, procurou a Defensoria Pública. Considerando a situação apresentada, analise as afirmativas a seguir. I. Trata-se de erro médico cometido no âmbito de unidade de saúde administrada por Organização Social que, por possuir personalidade jurídica de Direito Privado, atrai o regime de responsabilidade civil objetiva exclusiva do ente privado, pelo fato do serviço, afastando a legitimidade passiva ad causam do Estado. Nesse cenário, o Defensor Público deve fundamentar a pretensão exclusivamente no Código de Defesa do Consumidor. II. O Defensor Público pode realizar o controle de convencionalidade difuso na petição inicial, invocando o Art. 12 da Convenção CEDAW e a eficácia interpretativa da decisão do Comitê CEDAW da ONU em caso no qual o Brasil já foi anteriormente condenado, sob o argumento de que o Poder Judiciário brasileiro, como órgão de representação estatal, está vinculado aos parâmetros internacionais de proteção à maternidade segura, sob pena de gerar nova responsabilidade internacional para a República Federativa do Brasil. III. Por se tratar de um caso envolvendo uma única vítima, a Defensoria Pública não tem legitimidade para arguir a existência de discriminação estrutural ou interseccional (gênero, raça e classe). A caracterização do racismo institucional no âmbito da saúde pública exige a prévia instauração de Procedimento Instrutório pela instituição, a fim de apurar a amplitude do comportamento do Estado, de maneira a viabilizar a provocação do Comitê CEDAW. Está correto o que se afirma em
Alternativas
- A.I, apenas.
- B.II, apenas.
- C.III, apenas.
- D.I e II, apenas.
- E.II e III, apenas.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
II (correta): o art. 12 da CEDAW (Decreto 4.377/2002) obriga o Estado a garantir à mulher "assistência apropriadas em relação à gravidez, ao parto e ao período posterior ao parto". No caso Alyne da Silva Pimentel Teixeira vs. Brasil (Comunicação 17/2008, decisão de 25/7/2011), com fatos muito semelhantes aos do enunciado (gestante negra da Baixada Fluminense, morte após falhas no atendimento obstétrico), o Comitê CEDAW concluiu que o Brasil violou o art. 12 e o art. 2º, alíneas "c" e "e", da Convenção. Invocar esse tratado e a interpretação do Comitê na petição inicial é exercer o controle difuso de convencionalidade, lembrando que todos os órgãos do Estado, inclusive o Judiciário, respondem internacionalmente pelo cumprimento do tratado.
I (incorreta): a gestão por Organização Social não afasta o Estado. A execução das ações de saúde pode ser feita "diretamente ou através de terceiros", mas continua cabendo ao Poder Público sua "regulamentação, fiscalização e controle" (CF, art. 197); a prestadora privada de serviço público responde objetivamente (CF, art. 37, § 6º), sem que a Constituição faça dela a responsável exclusiva, e no próprio caso Alyne o Comitê afirmou que "the State is directly responsible for the action of private institutions when it outsources its medical services". Também não há razão para limitar a fundamentação ao CDC.
III (incorreta): a Defensoria tem legitimidade para tutelar os direitos fundamentais dos necessitados, inclusive da mulher e de grupos vulneráveis (LC 80/1994, art. 4º, X, XI e XVIII), e pode representar aos sistemas internacionais de proteção (art. 4º, VI). Nenhuma norma condiciona a alegação de discriminação estrutural ou interseccional à pluralidade de vítimas ou a procedimento instrutório prévio; no caso Alyne, havia uma única vítima, e o Comitê examinou a discriminação múltipla por ser ela mulher, afrodescendente e pobre.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a afirmativa I é incorreta: a gestão por Organização Social não afasta a responsabilidade do Estado (CF, art. 197; Comitê CEDAW, caso Alyne, par. 7.5), e não há razão para basear a ação "exclusivamente" no CDC. Além disso, a alternativa deixa de fora a afirmativa II, que é correta.
C) A alternativa C está incorreta porque a afirmativa III é incorreta. A LC 80/1994 dá à Defensoria legitimidade para defender os direitos da mulher e de grupos vulneráveis e para provocar os sistemas internacionais (art. 4º, VI, X, XI e XVIII), sem exigir pluralidade de vítimas nem procedimento instrutório prévio para alegar discriminação estrutural ou interseccional.
D) A alternativa D está incorreta porque inclui a afirmativa I, que é incorreta: a execução por terceiros não retira do Poder Público a regulamentação, a fiscalização e o controle do serviço de saúde (CF, art. 197), o Comitê CEDAW afirmou no caso Alyne a responsabilidade direta do Estado pelos serviços médicos que terceiriza (par. 7.5), e a fundamentação não se restringe ao CDC.
E) A alternativa E está incorreta porque inclui a afirmativa III, que é incorreta. Uma única vítima basta para que a Defensoria alegue discriminação interseccional (gênero, raça e classe), como mostra o próprio caso Alyne, e a LC 80/1994 não exige procedimento instrutório prévio para isso (art. 4º, VI, X, XI e XVIII).
Base legal
CEDAW, art. 12: "1. Os Estados-Partes adotarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher na esfera dos cuidados médicos [...]. 2. Sem prejuízo do disposto no parágrafo 1º, os Estados-Partes garantirão à mulher assistência apropriadas em relação à gravidez, ao parto e ao período posterior ao parto, proporcionando assistência gratuita quando assim for necessário [...]."
Comitê CEDAW, Comunicação 17/2008 (CEDAW/C/49/D/17/2008), par. 7.5: "the State is directly responsible for the action of private institutions when it outsources its medical services and [...] the State always maintains the duty to regulate and monitor private health-care institutions"; par. 8: o Estado violou o art. 12, o art. 2(c) e o art. 2(e) da Convenção.
CF, art. 197: as ações e serviços de saúde são de relevância pública, "devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros".