Enunciado
Rafael, com 20 anos de idade, e seu amigo Sérgio, de 30 anos, planejaram um assalto a uma pequena loja de conveniência. Sérgio, o mentor do plano, entregou a Rafael um revólver antigo, afirmando que estava descarregado, mas que serviria para "dar um susto". Seguindo o combinado, Rafael entrou sozinho no estabelecimento, enquanto Sérgio o aguardava em um carro para a fuga. Rafael, empunhando a arma descarregada, anunciou o assalto e subtraiu R$ 300,00 do caixa, sem qualquer violência física contra o funcionário. A polícia, acionada por um alarme silencioso, conseguiu prender ambos em flagrante poucas quadras adiante. Durante a fase de inquérito, na delegacia, Rafael confessou espontaneamente toda a dinâmica do crime, detalhando sua participação e a de Sérgio. Ao longo da instrução processual, a defesa de Rafael comprovou sua idade e a primariedade técnica. O Ministério Público, por sua vez, juntou aos autos a folha de antecedentes infracionais de Rafael, que registrava uma internação por ato infracional análogo ao crime de furto, cometido quando ele tinha 16 anos. Ao final do processo, ambos foram condenados. O Juiz, ao iniciar a dosimetria da pena de Rafael pelo crime de roubo, se deparou com todos esses elementos. Sobre a dosimetria da pena de Rafael, com base na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, assinale a afirmativa correta.
Alternativas
- A.Na primeira fase, a pena-base deverá ser fixada acima do mínimo legal, pois o registro de ato infracional anterior, embora não gere reincidência, demonstra uma personalidade voltada à prática de crimes e justifica a valoração negativa dessa circunstância judicial.
- B.Na segunda fase, o Juiz deverá reconhecer as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea e reduzir a pena para um patamar aquém do mínimo legal, pois as circunstâncias atenuantes, por serem direitos do réu, prevalecem sobre a vedação contida em súmula do STJ.
- C.Na terceira fase, o Magistrado deverá afastar a causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, tendo em vista que a arma estava comprovadamente descarregada, o que afasta o perigo real e a potencialidade lesiva exigidos pela jurisprudência para a incidência da majorante.
- D.Na segunda fase da dosimetria, o Juiz deverá proceder à compensação integral entre a agravante do concurso de pessoas e a atenuante da confissão espontânea, mantendo a pena no mesmo patamar antes de analisar a atenuante da menoridade relativa.
- E.Na primeira fase, a pena-base deve partir do mínimo legal, pois atos infracionais não podem ser utilizados para valorar negativamente os antecedentes ou a personalidade do agente. Na segunda fase, embora as atenuantes da menoridade e da confissão devam ser reconhecidas, a pena não poderá ser reduzida para abaixo do mínimo legal.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa E está correta porque, na primeira fase, os atos infracionais não servem para agravar a pena-base. Ato infracional não é crime (é a conduta descrita como crime praticada por adolescente, sujeita às medidas do ECA, arts. 103 e 112), não gera reincidência nem maus antecedentes, e o STJ tem afastado seu uso para desvalorar as circunstâncias do art. 59 do CP, como no HC 224.037/MS (Sexta Turma, DJe 27/04/2015, transcrito no HC 500.446/RJ, Quinta Turma, j. 18/06/2019): "A reprovável conduta social dos pacientes diante da notícia da prática de atos infracionais e de processo em curso também não configura fundamento válido para o agravamento da pena-base". Na segunda fase, Rafael tem direito às atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I: menor de 21 anos na data do fato) e da confissão espontânea (art. 65, III, d), mas, partindo a pena do mínimo, as atenuantes não a levam abaixo dele (Súmula 231 do STJ).
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque ato infracional não gera maus antecedentes nem reincidência, porque não é crime, e o STJ não admite usá-lo para agravar a pena-base a título de conduta social ou personalidade (HC 224.037/MS, transcrito no HC 500.446/RJ). Há precedentes que admitem considerar atos infracionais para afastar benefícios, como a minorante do tráfico privilegiado (EREsp 1.916.596-SP, Terceira Seção, j. 08/09/2021), mas isso é diferente de agravar a pena.
B) A alternativa B está incorreta porque as atenuantes devem ser reconhecidas, mas a Súmula 231 do STJ dispõe que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Não há fundamento para afastar a súmula pelo argumento de que atenuantes são direitos do réu.
C) A alternativa C está incorreta porque a alternativa dá como "comprovado" que a arma estava descarregada, mas o enunciado não traz laudo que ateste a ineficácia do revólver; a informação vem da afirmação de Sérgio. O STF, no HC 96.099/RS (Plenário, j. 19/02/2009, roubo com arma não periciada), afirmou que a majorante do emprego de arma de fogo dispensa apreensão e perícia quando outros meios provarem o seu uso, que cabe ao acusado provar a ausência de potencial lesivo (art. 156 do CPP) e que a arma de fogo, mesmo sem poder de disparar, pode ser usada como instrumento contundente. Também o STJ, em caso de porte de arma (REsp 1.451.397-MG, Sexta Turma, Info 570), distinguiu a arma desmuniciada, que é apta a disparar quando municiada, da arma comprovadamente ineficaz. O gabarito é compatível com a leitura de que o simples fato de a arma estar descarregada não afasta, por si, a majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP.
D) A alternativa D está incorreta porque o concurso de pessoas, no roubo, não é agravante genérica da segunda fase: é causa de aumento de pena (art. 157, § 2º, II, do CP), aplicada na terceira fase. As agravantes do art. 62 do CP ligadas ao concurso de agentes alcançam, por exemplo, quem promove ou organiza a cooperação (inciso I), papel que o enunciado atribui a Sérgio, e não a Rafael. Não há, portanto, agravante a compensar com a confissão.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque ato infracional não gera maus antecedentes nem reincidência, porque não é crime, e o STJ não admite usá-lo para agravar a pena-base a título de conduta social ou personalidade (HC 224.037/MS, transcrito no HC 500.446/RJ). Há precedentes que admitem considerar atos infracionais para afastar benefícios, como a minorante do tráfico privilegiado (EREsp 1.916.596-SP, Terceira Seção, j. 08/09/2021), mas isso é diferente de agravar a pena.
B) A alternativa B está incorreta porque as atenuantes devem ser reconhecidas, mas a Súmula 231 do STJ dispõe que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Não há fundamento para afastar a súmula pelo argumento de que atenuantes são direitos do réu.
C) A alternativa C está incorreta porque a alternativa dá como "comprovado" que a arma estava descarregada, mas o enunciado não traz laudo que ateste a ineficácia do revólver; a informação vem da afirmação de Sérgio. O STF, no HC 96.099/RS (Plenário, j. 19/02/2009, roubo com arma não periciada), afirmou que a majorante do emprego de arma de fogo dispensa apreensão e perícia quando outros meios provarem o seu uso, que cabe ao acusado provar a ausência de potencial lesivo (art. 156 do CPP) e que a arma de fogo, mesmo sem poder de disparar, pode ser usada como instrumento contundente. Também o STJ, em caso de porte de arma (REsp 1.451.397-MG, Sexta Turma, Info 570), distinguiu a arma desmuniciada, que é apta a disparar quando municiada, da arma comprovadamente ineficaz. O gabarito é compatível com a leitura de que o simples fato de a arma estar descarregada não afasta, por si, a majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP.
D) A alternativa D está incorreta porque o concurso de pessoas, no roubo, não é agravante genérica da segunda fase: é causa de aumento de pena (art. 157, § 2º, II, do CP), aplicada na terceira fase. As agravantes do art. 62 do CP ligadas ao concurso de agentes alcançam, por exemplo, quem promove ou organiza a cooperação (inciso I), papel que o enunciado atribui a Sérgio, e não a Rafael. Não há, portanto, agravante a compensar com a confissão.
Base legal
Fundamento: arts. 59, 65, I e III, d, e 157, § 2º-A, I, do CP; Súmula 231 do STJ
"Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (...) III - ter o agente: (...) d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;"
Súmula 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."
STJ, HC 224.037/MS (transcrito no HC 500.446/RJ): "A reprovável conduta social dos pacientes diante da notícia da prática de atos infracionais e de processo em curso também não configura fundamento válido para o agravamento da pena-base, consoante reiterada jurisprudência desta Corte."
STF, HC 96.099/RS (Informativo 536): "Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo." (o antigo inciso I do § 2º corresponde hoje ao art. 157, § 2º-A, I)
"Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (...) III - ter o agente: (...) d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;"
Súmula 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."
STJ, HC 224.037/MS (transcrito no HC 500.446/RJ): "A reprovável conduta social dos pacientes diante da notícia da prática de atos infracionais e de processo em curso também não configura fundamento válido para o agravamento da pena-base, consoante reiterada jurisprudência desta Corte."
STF, HC 96.099/RS (Informativo 536): "Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo." (o antigo inciso I do § 2º corresponde hoje ao art. 157, § 2º-A, I)