Enunciado
Em uma operação de combate ao tráfico de drogas, policiais civis, munidos de mandado de busca e apreensão expedido após denúncias anônimas circunstanciadas, ingressaram na residência de Túlio, indivíduo primário e sem antecedentes criminais. No local, encontraram e prenderam Túlio em flagrante. Durante as buscas, foram arrecadados, em cima da mesa da sala, 500 gramas de cocaína, já fracionados em dezenas de papelotes para a venda, uma balança de precisão digital e a quantia de R$ 2.000,00 em notas de valores variados. No mesmo ambiente, ao alcance imediato de Túlio, repousava uma pistola calibre 9mm, municiada e com a numeração de série suprimida. Em nenhum momento da abordagem policial Túlio fez menção à arma, a empunhou ou a utilizou para ameaçar ou resistir à ação estatal. Nesse cenário, considerando a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assinale a opção que apresenta a correta capitulação jurídico-penal da conduta de Túlio.
Alternativas
- A.Crime único de tráfico de drogas, pois o delito de posse de arma, por ter sido praticado no mesmo contexto fático da traficância e para sua proteção, deve ser considerado um crime-meio e, portanto, absorvido pelo crime-fim (consunção).
- B.Tráfico de drogas em concurso material com o crime de posse de arma de fogo de uso restrito, pois os delitos são considerados autônomos por tutelarem bens jurídicos distintos, não havendo que se falar em absorção ou em crime único na ausência de violência.
- C.Tráfico de drogas em concurso formal com o crime de posse de arma, pois, embora os crimes sejam distintos, ambos derivaram de uma única ação (manter em depósito), o que atrai a regra da exasperação da pena em vez da soma das penas.
- D.Crime único de tráfico de drogas com a pena majorada pelo emprego de arma de fogo, afastando-se o crime autônomo do Estatuto do Desarmamento, pois a mera posse do armamento no local do tráfico já é suficiente para atrair a aplicação do Art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas.
- E.Tráfico de drogas majorado pelo emprego de arma de fogo em concurso material com o crime de posse de arma, pois a gravidade concreta do fato justifica a dupla punição pelo armamento, tanto como majorante do tráfico quanto como crime autônomo.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa B está correta porque, no Tema 1259 (REsp 1.994.424-RS e REsp 2.000.953-RS, j. 27/11/2024), a Terceira Seção do STJ fixou que a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 só se aplica, com absorção do crime do Estatuto do Desarmamento, quando há nexo finalístico entre a arma e o tráfico, isto é, quando a arma é usada para garantir o sucesso da atividade criminosa; do contrário, o crime de porte ou posse é autônomo, em concurso material com o tráfico. O enunciado frisa que Túlio nunca mencionou, empunhou ou usou a arma, e o gabarito pressupõe que esse nexo não foi demonstrado. A pistola com numeração suprimida enquadra-se no art. 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/2003, que aplica a pena do art. 16 (posse ou porte de arma de uso restrito). Daí o tráfico em concurso material com esse crime. Para fatos a partir de 25/03/2026, a Lei 15.358/2026 (publicada e em vigor nessa data) incluiu o art. 21-A na Lei 10.826/2003, que aumenta de 2/3 a pena dos crimes dos arts. 12, 14 e 16 quando praticados em concurso com crime da Lei de Drogas; a regra nova confirma a autonomia do crime de arma e acrescenta esse aumento.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque, pela tese do Tema 1259, a absorção do crime de posse pelo tráfico só ocorre quando demonstrado o nexo finalístico, e, nesse caso, a arma passa a funcionar como majorante do art. 40, IV; a alternativa supõe a finalidade de proteção sem que o enunciado a demonstre e, mesmo que existisse, ignora a majorante.
C) A alternativa C está incorreta porque o STJ afirmou, no Tema 1259, que, ausente o nexo finalístico, o crime do Estatuto do Desarmamento concorre materialmente com o tráfico (art. 69 do CP). Manter a droga em depósito e possuir a arma são condutas distintas, com objetos distintos, e não uma ação única que justifique o concurso formal.
D) A alternativa D está incorreta porque a mera presença da arma no local do tráfico não basta para a majorante. O Tema 1259 exige nexo finalístico, ou seja, que a arma seja usada para garantir a traficância; sem ele, aplica-se o crime autônomo, e não a majorante.
E) A alternativa E está incorreta porque a tese do Tema 1259 é alternativa: ou há nexo finalístico, e a posse é absorvida, incidindo a majorante; ou não há, e o crime é autônomo, sem majorante. Aplicar as duas consequências pelo mesmo armamento seria dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem).
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque, pela tese do Tema 1259, a absorção do crime de posse pelo tráfico só ocorre quando demonstrado o nexo finalístico, e, nesse caso, a arma passa a funcionar como majorante do art. 40, IV; a alternativa supõe a finalidade de proteção sem que o enunciado a demonstre e, mesmo que existisse, ignora a majorante.
C) A alternativa C está incorreta porque o STJ afirmou, no Tema 1259, que, ausente o nexo finalístico, o crime do Estatuto do Desarmamento concorre materialmente com o tráfico (art. 69 do CP). Manter a droga em depósito e possuir a arma são condutas distintas, com objetos distintos, e não uma ação única que justifique o concurso formal.
D) A alternativa D está incorreta porque a mera presença da arma no local do tráfico não basta para a majorante. O Tema 1259 exige nexo finalístico, ou seja, que a arma seja usada para garantir a traficância; sem ele, aplica-se o crime autônomo, e não a majorante.
E) A alternativa E está incorreta porque a tese do Tema 1259 é alternativa: ou há nexo finalístico, e a posse é absorvida, incidindo a majorante; ou não há, e o crime é autônomo, sem majorante. Aplicar as duas consequências pelo mesmo armamento seria dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem).
Base legal
Fundamento: Tema 1259 do STJ; art. 40, IV, da Lei 11.343/2006; arts. 16, § 1º, IV, e 21-A da Lei 10.826/2003
Tema 1259 do STJ: "A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas."
Lei 11.343/2006, art. 40: "As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;"
Lei 10.826/2003, art. 16, § 1º: "Nas mesmas penas incorre quem: (...) IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;"
Lei 10.826/2003, art. 21-A (incluído pela Lei 15.358/2026): "Nos crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 desta Lei, a pena é aumentada de 2/3 (dois terços) se o crime for praticado em concurso com crime previsto na Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, estiver diretamente ligado ao comércio ilícito de entorpecentes ou o artefato tiver sido utilizado para assegurar o sucesso da mercancia."
Tema 1259 do STJ: "A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas."
Lei 11.343/2006, art. 40: "As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;"
Lei 10.826/2003, art. 16, § 1º: "Nas mesmas penas incorre quem: (...) IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;"
Lei 10.826/2003, art. 21-A (incluído pela Lei 15.358/2026): "Nos crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 desta Lei, a pena é aumentada de 2/3 (dois terços) se o crime for praticado em concurso com crime previsto na Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, estiver diretamente ligado ao comércio ilícito de entorpecentes ou o artefato tiver sido utilizado para assegurar o sucesso da mercancia."