Enunciado
Uma empresa de pequeno porte, optante do Simples Nacional, sediada no Estado X, adquire para revenda mercadorias de fornecedor localizado no Estado Y. O Estado X, destino da mercadoria, autua a adquirente exigindo o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL). A empresa impugna o auto de infração, afirmando que o regime do Simples Nacional já compreende toda a tributação aplicável e que não há lei no Estado X específica disciplinando tal cobrança. Considerando a legislação e a jurisprudência do STF sobre o tema, é correto afirmar que:
Alternativas
- A.a exigência do ICMS-DIFAL às empresas do Simples Nacional é inconstitucional, pois não respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido;
- B.a cobrança do ICMS-DIFAL aos optantes do Simples Nacional prescinde de lei estadual, bastando convênio do Confaz e previsão da LC nº 123/2006;
- C.a constitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL decorre do fato de o Simples Nacional ser facultativo, ainda que o Estado X não tenha editado lei própria sobre a matéria;
- D.o ICMS-DIFAL só pode ser exigido quando o contribuinte optante pelo Simples Nacional estiver na condição de substituto tributário e houver lei específica sobre o tema;
- E.a cobrança do ICMS-DIFAL de empresa optante do Simples Nacional exige lei estadual em sentido estrito, não sendo suficientes apenas a previsão da LC nº 123/2006 ou convênios do Confaz.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
A alternativa E esta correta. O STF considera constitucional cobrar DIFAL de optante do Simples Nacional, mas a exigencia deve respeitar a legalidade tributaria. A previsao geral da LC 123 e convenios do Confaz nao substituem lei estadual em sentido estrito instituindo a obrigacao no Estado competente. Como o Estado X nao editou essa lei, a autuacao descrita nao pode prevalecer.
A alternativa A esta errada porque o tratamento favorecido nao torna o DIFAL em si inconstitucional. A alternativa B esta errada porque dispensa justamente a lei estadual exigida. A alternativa C esta errada porque a opcao voluntaria pelo Simples nao sana ausencia de lei. A alternativa D esta errada porque restringe a cobranca a substituicao tributaria, requisito que nao integra a tese. A alternativa E reproduz a tese do Tema 1.284, em harmonia com a cadeia normativa reconhecida no Tema 517.
Base legal
Constituicao Federal, art. 150, I; LC 123/2006, art. 13, par. 1, XIII; STF, Temas 517 e 1.284.