Enunciado
José, como forma de obter empréstimo junto ao Banco X S/A, deu em hipoteca ao referido banco o único imóvel de sua propriedade, em que residia, no Município Alfa. Contudo, ao ser lavrada a escritura pública de hipoteca perante o tabelião Mateus no Município Beta, sede do banco, não foi recolhido o ITBI pela constituição do direito real de hipoteca sobre o imóvel. Em razão disso, o Município Alfa realizou lançamento de ofício contra José, cobrando-lhe o ITBI que entendia devido. Diante desse cenário, é correto afirmar que:
Alternativas
- A.por se tratar de uma dívida tributária incidente sobre o próprio imóvel, José não poderá opor ao Fisco a impenhorabilidade do bem de família;
- B.a lavratura dessa escritura de hipoteca pelo tabelião Mateus, sem que exigisse a comprovação do recolhimento do ITBI, pode acarretar sua responsabilização tributária;
- C.nos termos do Código Tributário Nacional, o contribuinte do ITBI, em relação àquele ato, seria o Banco X S/A, em favor de quem a hipoteca está sendo constituída;
- D.o Município Beta, onde foi lavrada a escritura pública de constituição da hipoteca, que poderia realizar tal lançamento de ofício;
- E.não é devida a incidência de ITBI na constituição do direito real de hipoteca.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
A alternativa E está correta. O ITBI alcança transmissão onerosa de imóveis e direitos reais sobre imóveis, mas a Constituição exclui expressamente os direitos reais de garantia. Hipoteca não transfere propriedade e, por isso, sua constituição não gera ITBI, tornando indevido o lançamento municipal.
A alternativa A está errada: não existe dívida de ITBI sobre o próprio imóvel porque o fato gerador não ocorreu.
A alternativa B está errada: o tabelião não responde por tributo inexistente na constituição da hipoteca.
A alternativa C está errada: o banco não é contribuinte porque não há transmissão tributável.
A alternativa D está errada: o local da escritura não cria competência tributária sem fato gerador.
A alternativa E está correta: reproduz corretamente a exceção constitucional para direito real de garantia.
Base legal
Constituição, art. 156, II; CTN, arts. 35 e 42.