Questão comentada sobre Postergação do creditamento de ICMS sobre bens de uso e consumo

Enunciado

A sociedade empresária Alfa, em razão do seu planejamento, passaria a adquirir, mensalmente, bens para o uso e o consumo no próprio estabelecimento e almejava que o crédito do imposto sobre a circulação de bens e serviços (ICMS), decorrente dessa aquisição, fosse compensado com os débitos de ICMS que possuía. Ao consultar a legislação vigente, constatou que isto seria autorizado para os créditos decorrentes de mercadorias que entrassem no estabelecimento a partir do próxim o exercício financeiro. Dias antes do início do próximo exercício financeiro, foi editada a Lei Complementar nº X, postergando a possibilidade de compensação para o quinto exercício financeiro seguinte. Irresignada com a referida alteração, Alfa ingressou com ação judicial, almejando que fosse reconhecida a inconstitucionalidade incidental da Lei Complementar nº X e assegurado o direito à compensação dos créditos do ICMS. À luz dessa narrativa, o pedido de Alfa deve ser julgado:

Alternativas

procedente, considerando a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº X, pois a matéria deveria ser objeto de deliberação em convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz);

procedente, considerando a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº X, por ter afr ontado o princípio da não cumulatividade do ICMS;

procedente, considerando a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº X, por ter afrontado o princípio da anterioridade nonagesimal;

improcedente, considerando que a sistemática de compensação dos créditos do ICMS é matéria afeta às finanças públicas, estando sujeita aos princípios próprios do direito financeiro, não àqueles do direito tributário;

improcedente, considerando que a postergação da compensação do crédito do ICMS, promovida pela Lei Complementar nº X, não afronta o princípio da não cumulatividade e não se sujeita à anterioridade nonagesimal. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul FGV Conhecimento Juiz Substituto  Tipo 1 ̶ Branca – Página 21

Gabarito: alternativa correta destacada.

Comentario

Correta: A alternativa E está correta, pois a postergação, por lei complementar, do direito de creditamento de ICMS relativo a bens destinados ao uso e consumo do estabelecimento não viola, por si só, a não cumulatividade, já que a Constituição remete à lei complementar a disciplina do regime de compensação do ICMS. Além disso, tal postergação não configura instituição ou majoração de tributo, razão pela qual não se sujeita à anterioridade nonagesimal.

Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está errada, pois a disciplina do regime de compensação do ICMS, inclusive quanto a créditos, é matéria reservada à lei complementar, e não necessariamente a convênio do Confaz.
B) A alternativa B está errada, pois o STF admite que a lei complementar discipline e postergue o creditamento de ICMS sobre bens de uso e consumo, sem ofensa automática ao princípio da não cumulatividade.
C) A alternativa C está errada, porque a anterioridade nonagesimal incide sobre instituição ou majoração de tributos, não sobre mera postergação de aproveitamento de crédito escritural de ICMS.
D) A alternativa D está errada, pois a matéria é tributária, ligada ao regime constitucional do ICMS e à não cumulatividade, embora a conclusão pela improcedência esteja correta por outro fundamento.
E) A alternativa E está correta, pois reflete o entendimento de que a postergação do creditamento por lei complementar é constitucional e não se submete à anterioridade nonagesimal.

Base legal

Constituição Federal, art. 155, § 2º, I e XII, 'c' e 'f'; Lei Complementar nº 87/1996, art. 20 e art. 33, I. STF, Tema 346 da repercussão geral: é constitucional a postergação, por lei complementar, do direito ao creditamento do ICMS relativo à entrada de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento, não havendo afronta à não cumulatividade nem incidência da anterioridade nonagesimal.