Enunciado
Um indivíduo impetrou mandado de segurança junto ao STJ para questionar ato coator que, conforme afirmava na petição inicial, teria sido praticado por um ministro de Estado. Após a autoridade supostamente coatora apresentar informações sobre o mérito da questão, o relator verificou que o ato, na realidade, havia sido praticado exclusivamente por um servidor subordinado ao ministro e ocupante do cargo de chefe de divisão na pasta ministerial. Nessa situação hipotética, de acordo com a jurisprudência do STJ, a denominada teoria da encampação
Alternativas
- A.deve ser aplicada, porque há hierarquia entre a autoridade que prestou as informações e a que determinou a prática do ato.
- B.deve ser aplicada, porque, ao apresentar informações sobre o mérito, a autoridade indicada como coatora tacitamente concordou com a prática do ato.
- C.não deve ser aplicada, porque a utilização desta teoria na via mandamental implica sempre em violação do devido processo legal.
- D.não deve ser aplicada, porque nesse caso o vício de legitimidade implica a modificação de competência constitucionalmente prevista.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: D) A teoria da encampação não se aplica quando sua adoção deslocaria ou modificaria competência prevista constitucionalmente; no caso, o mandado de segurança foi impetrado no STJ por ato atribuído a ministro de Estado, mas o ato era de servidor subordinado, cuja autoridade não atrairia a competência originária do STJ.
Por que as demais estão erradas:
A) Embora exista hierarquia entre o ministro e o servidor, esse é apenas um dos requisitos da teoria da encampação; falta o requisito da ausência de modificação de competência constitucional.
B) A apresentação de informações sobre o mérito não basta, por si só, para aplicar a encampação; os requisitos são cumulativos e incluem a inexistência de alteração da competência.
C) A teoria da encampação não implica sempre violação ao devido processo legal, pois é admitida pela jurisprudência do STJ quando presentes seus requisitos cumulativos.
D) Está correta, pois a aplicação da teoria faria o STJ julgar mandado de segurança contra ato que, na realidade, não foi praticado por autoridade sujeita à sua competência originária constitucional.
Por que as demais estão erradas:
A) Embora exista hierarquia entre o ministro e o servidor, esse é apenas um dos requisitos da teoria da encampação; falta o requisito da ausência de modificação de competência constitucional.
B) A apresentação de informações sobre o mérito não basta, por si só, para aplicar a encampação; os requisitos são cumulativos e incluem a inexistência de alteração da competência.
C) A teoria da encampação não implica sempre violação ao devido processo legal, pois é admitida pela jurisprudência do STJ quando presentes seus requisitos cumulativos.
D) Está correta, pois a aplicação da teoria faria o STJ julgar mandado de segurança contra ato que, na realidade, não foi praticado por autoridade sujeita à sua competência originária constitucional.
Base legal
Súmula 628 do STJ: a teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou o ato, manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. CF/1988, art. 105, I, b: competência originária do STJ para mandado de segurança contra ato de Ministro de Estado.