Enunciado
Em procedimento licitatório realizado na modalidade pregão eletrônico, determinado licitante impugnou o edital e, posteriormente, impetrou mandado de segurança, sustentando que a Administração Pública do Município X deveria impedir, desde o início da fase competitiva, a participação de empresas sancionadas com impedimento de licitar e contratar ou declaradas inidôneas. Alegou ainda que a mera participação dessas empresas comprometeria a isonomia e a moralidade administrativa, além de gerar riscos concretos à competitividade do certame, notadamente pela possibilidade de atuação como “licitante coelho” ou “licitante kamikaze”, em conluio com outros licitantes, com o objetivo de reduzir artificialmente os preços ofertados, especialmente em razão do anonimato da disputa no pregão eletrônico. Pede a suspensão do pregão e, ao fim, a anulação do respectivo edital. A autoridade coatora prestou informações e o ente público apresentou impugnação, negando qualquer irregularidade, tendo em vista o próprio regime jurídico do pregão eletrônico (Lei nº 14.133/2021). Diante do exposto, assinale a afirmativa correta.
Alternativas
- A.A ordem deve ser concedida, porque a Administração tem o dever jurídico de impedir, desde o início da fase competitiva, a participação de empresa sancionada, porque sua presença na disputa viola os princípios da moralidade administrativa, da isonomia e da competitividade, independentemente do momento da habilitação.
- B.A ordem deve ser denegada, pois inexiste direito subjetivo à exclusão prévia universal de licitantes. A Lei nº 14.133/2021 estabelece que, salvo decisão motivada em contrário, o julgamento das propostas antecede a habilitação e a formalização do contrato, momento no qual se dá a verificação da regularidade das sociedades empresárias junto ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e ao Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep).
- C.A ordem deve ser concedida. Ainda que no regime do pregão eletrônico a fase de habilitação ocorra após o julgamento das propostas, o risco de atuação de “licitante coelho” ou “kamikaze”, potencializado pelo anonimato da disputa, impõe à Administração o dever jurídico de excluir previamente sociedades empresárias sancionadas, sob pena de nulidade do certame.
- D.A ordem deve ser concedida porque o Art. 337-M, §2º, do Código Penal, inserido pelo Art. 178 da Lei nº 14.133/2021, criminaliza a participação em licitação de sociedade empresária declarada inidônea, o que impõe à Administração o dever de impedir que isso ocorra, independentemente de prejuízo comprovado.
- E.A ordem deve ser concedida porque o controle judicial do procedimento licitatório autoriza a imposição de medidas preventivas mais rigorosas do que as previstas em lei, sempre que identificados riscos à competitividade e à moralidade administrativa.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa B está correta porque a Lei 14.133/2021 estabelece que o processo de licitação observará, em sequência, as fases preparatória, de divulgação do edital, de apresentação de propostas e lances, de julgamento, de habilitação, recursal e de homologação (art. 17). A habilitação só antecede o julgamento por ato motivado e com previsão expressa no edital (art. 17, § 1º). Antes de formalizar o contrato, a Administração deve consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep) e emitir as certidões negativas de inidoneidade e de impedimento (art. 91, § 4º). A lei não impõe à Administração um filtro prévio universal de participantes antes da disputa, de modo que não há direito líquido e certo a essa exclusão e a ordem deve ser denegada.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a lei não impõe o dever de impedir a participação de sancionados "desde o início da fase competitiva", independentemente do momento da habilitação. Pelo art. 17 da Lei 14.133/2021, a regra é que a habilitação venha depois do julgamento, e a consulta ao Ceis e ao Cnep é exigida antes da formalização do contrato (art. 91, § 4º). A empresa impossibilitada de licitar por sanção não pode disputar (art. 14, III), mas isso se verifica nas fases próprias, e não por exclusão prévia de todos os participantes.
C) A alternativa C está incorreta porque o risco de "licitante coelho" ou "kamikaze" não cria, sem previsão legal, o dever de excluir previamente os sancionados. A própria alternativa reconhece que, no pregão eletrônico, a habilitação ocorre após o julgamento das propostas, que é a ordem do art. 17 da Lei 14.133/2021; a Administração conta com a habilitação, os recursos e a consulta aos cadastros antes do contrato (art. 91, § 4º) para afastar os impedidos.
D) A alternativa D está incorreta porque o art. 337-M do Código Penal pune quem admite à licitação ou contrata empresa declarada inidônea (caput e § 1º), e o próprio declarado inidôneo que participa da licitação ou contrata com a Administração (§ 2º). O tipo penal reforça a necessidade de controle, mas não altera a sequência de fases da Lei 14.133/2021 nem cria direito líquido e certo à exclusão de todos os sancionados antes da disputa; além disso, só trata da declaração de inidoneidade, e não do impedimento de licitar e contratar.
E) A alternativa E está incorreta porque o controle judicial do procedimento licitatório é controle de legalidade: não autoriza o juiz a criar medidas preventivas mais rigorosas do que as previstas em lei. A Lei 14.133/2021 já disciplina o momento da habilitação (art. 17) e a verificação dos cadastros de sanções (art. 91, § 4º).
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a lei não impõe o dever de impedir a participação de sancionados "desde o início da fase competitiva", independentemente do momento da habilitação. Pelo art. 17 da Lei 14.133/2021, a regra é que a habilitação venha depois do julgamento, e a consulta ao Ceis e ao Cnep é exigida antes da formalização do contrato (art. 91, § 4º). A empresa impossibilitada de licitar por sanção não pode disputar (art. 14, III), mas isso se verifica nas fases próprias, e não por exclusão prévia de todos os participantes.
C) A alternativa C está incorreta porque o risco de "licitante coelho" ou "kamikaze" não cria, sem previsão legal, o dever de excluir previamente os sancionados. A própria alternativa reconhece que, no pregão eletrônico, a habilitação ocorre após o julgamento das propostas, que é a ordem do art. 17 da Lei 14.133/2021; a Administração conta com a habilitação, os recursos e a consulta aos cadastros antes do contrato (art. 91, § 4º) para afastar os impedidos.
D) A alternativa D está incorreta porque o art. 337-M do Código Penal pune quem admite à licitação ou contrata empresa declarada inidônea (caput e § 1º), e o próprio declarado inidôneo que participa da licitação ou contrata com a Administração (§ 2º). O tipo penal reforça a necessidade de controle, mas não altera a sequência de fases da Lei 14.133/2021 nem cria direito líquido e certo à exclusão de todos os sancionados antes da disputa; além disso, só trata da declaração de inidoneidade, e não do impedimento de licitar e contratar.
E) A alternativa E está incorreta porque o controle judicial do procedimento licitatório é controle de legalidade: não autoriza o juiz a criar medidas preventivas mais rigorosas do que as previstas em lei. A Lei 14.133/2021 já disciplina o momento da habilitação (art. 17) e a verificação dos cadastros de sanções (art. 91, § 4º).
Base legal
Fundamento: arts. 14, III, 17 e 91, § 4º, da Lei 14.133/2021; art. 337-M do CP
Lei 14.133/2021, art. 17: "O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação. § 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação."
Art. 91, § 4º: "Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo."
Art. 14: "Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: [...] III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta".
CP, art. 337-M: "Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa. [...] § 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação [...]."
Lei 14.133/2021, art. 17: "O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação. § 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação."
Art. 91, § 4º: "Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo."
Art. 14: "Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: [...] III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta".
CP, art. 337-M: "Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa. [...] § 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação [...]."