Questão comentada sobre Contratos Empresariais

Enunciado

Trata-se de cobrança ajuizada por XPTO Empreendimentos em face de YYY Empreendimentos S/A, em razão do inadimplemento de obrigação de pagar convencionada em contrato de compra e venda de gás natural comprimido, celebrado em 15/04/2008. Segundo narrado na petição inicial, a ré celebrou cláusula take or pay para comprar, no mínimo, 50.000 m³ de gás por mês, mas, a partir de junho de 2008, ela deixou de consumir e quitar o montante devido. Então, foi ajustada a redução do consumo mínimo mensal, que passou a ser de 30.000 m³, e lhe foi facultado o pagamento da dívida em dez parcelas, o que, todavia, não foi cumprido. Em contestação, a ré aduz a nulidade da cláusula take or pay, sobretudo em contrato de adesão. Subsidiariamente, pede o recebimento, no período subsequente, da diferença entre a quantidade efetivamente consumida e o volume mínimo de gás convencionado. Nesse caso, o juiz deverá julgar:

Alternativas

improcedentes os pedidos, considerada a nulidade da cláusula take or pay por ser meramente potestativa;

improcedentes os pedidos, considerada a nulidade da cláusula take or pay por ser puramente potestativa;

procedentes os pedidos para reconhecer a obrigação alternativa de pagar o valor em aberto ou de acrescê-lo à franquia de consumo mínimo contratual;

procedentes os pedidos para condenar ao pagamento do valor em aberto, permitindo o recebimento, no período subsequente, da diferença entre a quantidade efetivamente consumida e o volume mínimo de gás convencionado;

procedentes os pedidos para condenar ao pagamento do valor em aberto, vedando o recebimento, no período subsequente, da diferença entre a quantidade efetivamente consumida e o volume mínimo de gás convencionado.

Gabarito: alternativa correta destacada.

Comentario

Correta: A alternativa E está correta porque a cláusula take or pay obriga o comprador a pagar um volume mínimo, consumindo-o ou não; em troca, o fornecedor garante a disponibilidade do produto. O STJ decidiu (REsp 2.048.957, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, notícia de 21/09/2023) que a cláusula é válida e que quem pagou o mínimo sem consumir não tem direito de receber depois o volume não utilizado, porque isso esvaziaria a função da cláusula e o risco assumido pelo comprador. Logo, a ré deve pagar o valor em aberto, e o pedido de receber a diferença no período seguinte deve ser negado.

Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a cláusula take or pay não fica ao arbítrio de uma das partes: estabelece um volume mínimo objetivo, conhecido de antemão. Além disso, a condição "meramente potestativa" (que depende também de circunstâncias externas) é lícita; o art. 122 do CC só proíbe a que sujeita o negócio ao puro arbítrio de uma das partes.
B) A alternativa B está incorreta porque o art. 122 do CC proíbe a condição que sujeita o negócio "ao puro arbítrio de uma das partes", mas a take or pay não é isso: fixa previamente um volume mínimo e a contrapartida do fornecedor (disponibilizar o produto). O STJ reconheceu sua validade no REsp 2.048.957, e o fato de ser contrato de adesão, por si só, não a torna nula: o art. 424 do CC só declara nulas, nos contratos de adesão, as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
C) A alternativa C está incorreta porque não há obrigação alternativa (art. 252 do CC), em que o devedor escolhe entre prestações diferentes. A obrigação da ré é uma só: pagar o mínimo contratado. A possibilidade de "acrescer à franquia" o volume não consumido é justamente o que o STJ rejeitou no REsp 2.048.957.
D) A alternativa D está incorreta porque acerta ao condenar ao pagamento, mas erra ao permitir o recebimento posterior da diferença não consumida. Segundo o REsp 2.048.957 do STJ, essa compensação esvaziaria a cláusula take or pay e o risco assumido pelo comprador.

Base legal

Fundamento: REsp 2.048.957 (STJ, 3ª Turma, 2023); art. 122 do Código Civil

STJ, REsp 2.048.957, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi (notícia oficial de 21/09/2023): a cláusula take or pay não dá ao comprador o direito de receber, após o período contratual, o produto pago e não utilizado; admitir essa compensação desvirtuaria a cláusula, que distribui riscos entre as partes.
Art. 122 do CC. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.
Art. 421-A, II, do CC. A alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada.