Enunciado
Junior, menor impúbere, devidamente representado, propôs demanda contra o município em que reside, tendo por objeto sua matrícula em creche da re de municipal. O infante foi diagnosticado com transtorno do espectro autista e, atualmente, tem 3 anos de idade. Pleiteia - se o acesso à creche próxima de sua residência, no mesmo estabelecimento frequentado por seu irmão mais novo, Gabriel. Em sua defesa, o município argui preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, sustenta a impossibilidade de abertura de vagas em creche por restrições orçamentárias. Considerando - se o caso proposto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e a legislação aplicável, é correto afirmar que:
Alternativas
- A.prospera a preliminar, pois a obrigação de atender à criança compete ao ente estadual, uma vez que, por força de lei, cabe ao estado a criação de classes específicas para crianças e adolescentes com deficiência em sua rede de e nsino;
- B.o direito à creche em favor do infante está assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata;
- C.a educação infantil, em creche e pré - escola, deve ser prestada pela municipalidade; entretanto, sua imple mentação estaria condicionada a critérios orçamentários e administrativos, respeitada a discricionariedade do Poder Executivo;
- D.a educação é direito subjetivo da criança, sendo dever do estado criar condições para garantir o acesso à educação pública e gratuita, preferencialmente próximo à residência; contudo, não há obrigação da municipalidade de matricular ambos os infantes na mesma unidade educacional;
- E.é cabível a condenação do município à obrigação, haja vista ser seu dever assegurar o atendiment o educacional gratuito aos educandos com deficiência e com transtornos globais do desenvolvimento, preferencialmente em instituições especializadas de ensino, a fim de desenvolverem sua capacidade cognitiva de acordo com suas especificidades.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa B está correta porque, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 548 de Repercussão Geral (RE 1.008.166), o dever constitucional de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de até 5 anos de idade configura obrigação de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, gerando direito subjetivo público.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a preliminar de ilegitimidade passiva não prospera, visto que o art. 211, § 2º, da CF/88 atribui expressamente ao Município o dever de atuar prioritariamente na educação infantil.
C) A alternativa C está incorreta porque o direito à educação infantil não se submete à discricionariedade do Poder Executivo ou a barreiras orçamentárias genéricas (reserva do possível), sendo dever impositivo do Estado.
D) A alternativa D está incorreta porque o art. 53, inciso V, do ECA (com redação dada pela Lei nº 13.845/2019) garante expressamente aos irmãos o direito de preferência de matrícula na mesma unidade escolar pública próxima de sua residência.
E) A alternativa E está incorreta porque o atendimento educacional especializado aos educandos com deficiência deve ser oferecido preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III, da CF/88), e não em instituições especializadas de ensino de forma prioritária.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a preliminar de ilegitimidade passiva não prospera, visto que o art. 211, § 2º, da CF/88 atribui expressamente ao Município o dever de atuar prioritariamente na educação infantil.
C) A alternativa C está incorreta porque o direito à educação infantil não se submete à discricionariedade do Poder Executivo ou a barreiras orçamentárias genéricas (reserva do possível), sendo dever impositivo do Estado.
D) A alternativa D está incorreta porque o art. 53, inciso V, do ECA (com redação dada pela Lei nº 13.845/2019) garante expressamente aos irmãos o direito de preferência de matrícula na mesma unidade escolar pública próxima de sua residência.
E) A alternativa E está incorreta porque o atendimento educacional especializado aos educandos com deficiência deve ser oferecido preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III, da CF/88), e não em instituições especializadas de ensino de forma prioritária.
Base legal
Artigo 208, incisos III e IV, e Artigo 211, § 2º, da Constituição Federal de 1988; Artigo 53, inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990); Tema 548 da Repercussão Geral do STF (RE 1.008.166).