Enunciado
Dentre os princípios basilares do Direito Penal, está o da legalidade. Acerca dele, é correto afirmar, à luz da Constituição da República e da jurisprudência dos Tribunais Superiores, que:
Alternativas
- A.o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADO nº 26, expressamente excepcionou o princípio da legalidade e admitiu o emprego da analogia in malam partem, para equiparar as condutas homotransfóbicas aos crimes de racismo;
- B.se admite que medidas provisórias tipifiquem penalmente comportamentos;
- C.não se admite combinação de leis, salvo para beneficiar o réu;
- D.tratados e convenções internacionais, ainda que ratificados, não têm o condão de, no direito interno, tipificar crimes e cominar penas, por conta do princípio da reserva legal;
- E.leis complementares não podem tipificar penalmente comportamentos. Tribunal Regional Federal 5ª Região FGV Conhecimento Juiz Substituto Tipo 1̶ Página 8
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
A alternativa D está correta. A Constituição e o Código Penal reservam à lei anterior a definição de crimes e penas. Tratados ratificados podem impor ao Brasil deveres de criminalização e orientar a interpretação, mas não criam diretamente tipo penal incriminador nem pena aplicável internamente sem lei formal que os incorpore ao sistema penal. A reserva legal também veda medida provisória incriminadora e analogia para agravar a situação do acusado.
Alternativa A: está incorreta porque, na ADO 26, o STF enquadrou condutas homotransfóbicas na legislação antirracismo por interpretação constitucional do conceito de racismo e não declarou uma exceção geral autorizadora de analogia in malam partem.
Alternativa B: está incorreta porque o art. 62, parágrafo 1º, I, b, da Constituição proíbe medida provisória sobre direito penal, processual penal e processual civil.
Alternativa C: está incorreta porque os Tribunais Superiores rejeitam a criação judicial de uma terceira lei pela combinação de trechos de diplomas sucessivos, ainda que o resultado pretendido seja mais favorável.
Alternativa D: está correta porque o tratado necessita de lei interna com descrição da conduta e cominação da pena para satisfazer a reserva legal penal.
Alternativa E: está incorreta porque lei complementar é lei em sentido formal e pode criar tipo penal quando a Constituição não reservar a matéria a outra espécie; o que importa é a observância do processo legislativo e da anterioridade.
Base legal
Constituição Federal, arts. 5º, XXXIX, e 62, parágrafo 1º, I, b; Código Penal, art. 1º; STF, ADO 26/DF.