Enunciado
Pedro, assistido pela Defensoria Pública, responde a uma ação penal pela suposta prática do crime de roubo. Na audiência de instrução e julgamento, o Magistrado, com o intuito de otimizar o tempo, pois uma testemunha de acusação estava atrasada, decidiu inverter a ordem dos atos e realizar o interrogatório do réu antes da oitiva de todas as testemunhas. O Defensor Público, presente ao ato, acompanhou o interrogatório, mas não consignou qualquer protesto ou requerimento na ata da audiência. Encerrada a instrução, já na fase de memoriais escritos, a Defensoria Pública elaborou sua tese, arguindo, como preliminar, a nulidade de todos os atos praticados desde a audiência, em razão da inversão da ordem do interrogatório, que teria violado o Art. 400 do CPP e o princípio da ampla defesa, pois o acusado não pôde se manifestar após ter conhecimento de toda a prova oral produzida contra si. O Juiz, na sentença, afastou a preliminar de nulidade e condenou Pedro. A Defensoria apelou da decisão, reiterando a tese de nulidade. Com base na situação hipotética apresentada e na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores acerca da teoria das nulidades, assinale a afirmativa correta.
Alternativas
- A.A inversão da ordem do interrogatório do réu configura nulidade absoluta, por afrontar diretamente a garantia da ampla defesa e do contraditório, sendo um vício insanável que pode ser arguido a qualquer tempo, e cujo prejuízo à defesa do acusado é considerado legalmente presumido.
- B.O interrogatório do acusado, por ter sido realizado em flagrante desconformidade com o rito processual estabelecido em lei, deve ser considerado uma prova ilícita, não apenas nula, o que impõe o seu desentranhamento dos autos e contamina, por derivação, todas as demais provas que dele dependam.
- C.A nulidade foi arguida em momento processual oportuno, que são as alegações finais, porém, só poderia ser reconhecida caso a Defensoria Pública tivesse demonstrado, de forma efetiva e concreta, o prejuízo específico causado à defesa do réu, em estrita observância ao princípio do pas de nullité sans grief.
- D.Não há qualquer nulidade a ser declarada, uma vez que o Juiz é o presidente do processo e, como tal, pode alterar a ordem dos atos processuais de forma discricionária para assegurar a celeridade e a economia processual, não sendo a ordem prevista no Art. 400 do CPP um regramento absoluto.
- E.A nulidade, embora existente, é de natureza relativa, de modo que a sua arguição está sujeita à preclusão. Como a defesa não se insurgiu no momento oportuno (na própria audiência), e, ademais, não demonstrou o prejuízo concreto, a preliminar de nulidade não deve ser acolhida pelo Tribunal.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta (gabarito oficial): A alternativa E é a apontada pelo gabarito definitivo. Pelo art. 400 do CPP, o interrogatório é o último ato da instrução, e a inversão é vício. Mas a Terceira Seção do STJ, no Tema 1114 (REsp 1.933.759-PR e REsp 1.946.472-PR, j. 13/09/2023), fixou que "o eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu", no mesmo sentido da RvCr 5.663-DF (Terceira Seção, j. 11/05/2022), e a ementa do REsp 1.946.472-PR afirma que "ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno". No caso, o defensor estava presente, nada registrou na ata da audiência em que o vício ocorreu e não demonstrou prejuízo concreto. O gabarito é compatível com a leitura de que a alegação feita só nos memoriais estava preclusa (art. 571, VIII, do CPP) e de que faltou a demonstração do prejuízo (art. 563).
Atenção: em agosto de 2024, antes da prova, a Terceira Seção do STJ esclareceu, no EAREsp 2.400.913, que essa nulidade "pode ser suscitada até o momento das alegações finais, nos termos do artigo 571, incisos I e II", e afastou a leitura de que deveria ser arguida na própria audiência ou na primeira oportunidade. Por esse precedente, a arguição nos memoriais seria tempestiva, e o obstáculo que restaria seria a falta de demonstração do prejuízo, que a alternativa E também aponta. O gabarito definitivo manteve a alternativa E.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque o STJ não trata a inversão do interrogatório como nulidade absoluta de prejuízo presumido: no Tema 1114, afirmou que ela se sujeita à preclusão e à demonstração do prejuízo. A orientação que dispensava o prejuízo (REsp 1.808.389-AM, Sexta Turma, 2020) foi superada pela tese repetitiva da Terceira Seção.
B) A alternativa B está incorreta porque a inversão da ordem é defeito no rito, tratado como nulidade, sujeita a preclusão e prejuízo (Tema 1114 do STJ), e não como prova ilícita sujeita a desentranhamento (art. 157 do CPP). O interrogatório é, ainda, meio de defesa do acusado, e não uma prova obtida contra ele por meio ilícito.
C) A alternativa C foi considerada incorreta pelo gabarito oficial, que tratou a alegação como preclusa: o vício ocorreu na audiência, com o defensor presente, e o art. 571, VIII, do CPP manda arguir as nulidades ocorridas em audiência "logo depois de ocorrerem", leitura alinhada à ementa do REsp 1.946.472-PR (Tema 1114). A alternativa apresenta o prejuízo como único obstáculo, sem considerar a preclusão. Observe, porém, que o EAREsp 2.400.913 (Terceira Seção do STJ, 2024) admitiu a arguição dessa nulidade até as alegações finais, o que dá respaldo à premissa da alternativa C; a diferença que o gabarito considerou decisiva foi a preclusão.
D) A alternativa D está incorreta porque a ordem do art. 400 do CPP não fica ao arbítrio do juiz por conveniência de pauta. O STJ afirma que o interrogatório é o último ato da instrução e que a inversão é vício (Tema 1114); o que pode impedir o reconhecimento da nulidade é a preclusão ou a falta de prejuízo, e não a discricionariedade do juiz.
Atenção: em agosto de 2024, antes da prova, a Terceira Seção do STJ esclareceu, no EAREsp 2.400.913, que essa nulidade "pode ser suscitada até o momento das alegações finais, nos termos do artigo 571, incisos I e II", e afastou a leitura de que deveria ser arguida na própria audiência ou na primeira oportunidade. Por esse precedente, a arguição nos memoriais seria tempestiva, e o obstáculo que restaria seria a falta de demonstração do prejuízo, que a alternativa E também aponta. O gabarito definitivo manteve a alternativa E.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque o STJ não trata a inversão do interrogatório como nulidade absoluta de prejuízo presumido: no Tema 1114, afirmou que ela se sujeita à preclusão e à demonstração do prejuízo. A orientação que dispensava o prejuízo (REsp 1.808.389-AM, Sexta Turma, 2020) foi superada pela tese repetitiva da Terceira Seção.
B) A alternativa B está incorreta porque a inversão da ordem é defeito no rito, tratado como nulidade, sujeita a preclusão e prejuízo (Tema 1114 do STJ), e não como prova ilícita sujeita a desentranhamento (art. 157 do CPP). O interrogatório é, ainda, meio de defesa do acusado, e não uma prova obtida contra ele por meio ilícito.
C) A alternativa C foi considerada incorreta pelo gabarito oficial, que tratou a alegação como preclusa: o vício ocorreu na audiência, com o defensor presente, e o art. 571, VIII, do CPP manda arguir as nulidades ocorridas em audiência "logo depois de ocorrerem", leitura alinhada à ementa do REsp 1.946.472-PR (Tema 1114). A alternativa apresenta o prejuízo como único obstáculo, sem considerar a preclusão. Observe, porém, que o EAREsp 2.400.913 (Terceira Seção do STJ, 2024) admitiu a arguição dessa nulidade até as alegações finais, o que dá respaldo à premissa da alternativa C; a diferença que o gabarito considerou decisiva foi a preclusão.
D) A alternativa D está incorreta porque a ordem do art. 400 do CPP não fica ao arbítrio do juiz por conveniência de pauta. O STJ afirma que o interrogatório é o último ato da instrução e que a inversão é vício (Tema 1114); o que pode impedir o reconhecimento da nulidade é a preclusão ou a falta de prejuízo, e não a discricionariedade do juiz.
Base legal
Fundamento: arts. 400, 563 e 571 do CPP; Tema 1114 do STJ
"Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento (...) proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem (...), interrogando-se, em seguida, o acusado."
"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa."
"Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: (...) VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem."
Tema 1114 do STJ: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu."
"Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento (...) proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem (...), interrogando-se, em seguida, o acusado."
"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa."
"Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: (...) VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem."
Tema 1114 do STJ: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu."