Enunciado
Suponha que um gestor público tenha autorizado pagamento contratual sem comprovação da entrega do objeto contratado e que, posteriormente, tenha ficado demonstrado que ele agiu conscientemente para beneficiar a empresa contratada. Nesse caso, conforme a jurisprudência do STF e a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), a conduta do referido gestor público
Alternativas
- A.deve ser apurada pelo respectivo tribunal de contas, sem possibilidade de ação judicial de improbidade.
- B.pode configurar ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, desde que comprovados o dolo e o dano efetivo.
- C.somente poderia configurar ato de improbidade se houvesse enriquecimento pessoal do gestor público.
- D.configura ato de improbidade, tendo o Ministério Público legitimidade exclusiva para ajuizar a ação de improbidade, segundo o STF.
- E.configuraria improbidade culposa, modalidade ainda expressamente prevista na LIA.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: A alternativa B está correta porque, desde a Lei 14.230/2021, o ato de improbidade que causa lesão ao erário exige "ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial" (art. 10, caput, da Lei 8.429/1992), e o art. 21, I, ressalva que as condutas do art. 10 dependem da efetiva ocorrência de dano. No Tema 1.199 da repercussão geral (ARE 843.989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/8/2022), o STF fixou que é necessária a comprovação do dolo para tipificar os atos dos arts. 9º, 10 e 11. Liberar pagamento sem prova da entrega, de forma consciente, para beneficiar a contratada pode configurar o art. 10 (por exemplo, inciso XI, "liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes"), desde que provados o dolo e o dano.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a atuação do tribunal de contas não impede a ação de improbidade: a aplicação das sanções da Lei 8.429/1992 independe "da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas" (art. 21, II). As instâncias são independentes.
C) A alternativa C está incorreta porque o enriquecimento ilícito do agente é o elemento próprio dos atos do art. 9º, e não requisito de toda improbidade. O art. 10 pune a lesão ao erário, inclusive quando quem se beneficia é terceiro, sem exigir enriquecimento pessoal do gestor.
D) A alternativa D está incorreta porque, nas ADIs 7.042 e 7.043 (Rel. Min. Alexandre de Moraes, por maioria, j. 31/8/2022), o STF restabeleceu a legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para propor a ação de improbidade. A legitimidade do MP não é exclusiva.
E) A alternativa E está incorreta porque a Lei 14.230/2021 revogou a modalidade culposa: o art. 10 passou a exigir ação ou omissão dolosa. O STF, no Tema 1.199, confirmou a exigência de dolo nos arts. 9º, 10 e 11.
Por que as demais estão erradas:
A) A alternativa A está incorreta porque a atuação do tribunal de contas não impede a ação de improbidade: a aplicação das sanções da Lei 8.429/1992 independe "da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas" (art. 21, II). As instâncias são independentes.
C) A alternativa C está incorreta porque o enriquecimento ilícito do agente é o elemento próprio dos atos do art. 9º, e não requisito de toda improbidade. O art. 10 pune a lesão ao erário, inclusive quando quem se beneficia é terceiro, sem exigir enriquecimento pessoal do gestor.
D) A alternativa D está incorreta porque, nas ADIs 7.042 e 7.043 (Rel. Min. Alexandre de Moraes, por maioria, j. 31/8/2022), o STF restabeleceu a legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para propor a ação de improbidade. A legitimidade do MP não é exclusiva.
E) A alternativa E está incorreta porque a Lei 14.230/2021 revogou a modalidade culposa: o art. 10 passou a exigir ação ou omissão dolosa. O STF, no Tema 1.199, confirmou a exigência de dolo nos arts. 9º, 10 e 11.
Base legal
Fundamento: arts. 10, caput e XI, 17 e 21 da Lei 8.429/1992; Tema 1.199 e ADIs 7.042 e 7.043 (STF)
Lei 8.429/1992, art. 10: "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: [...] XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular". (caput com redação da Lei 14.230/2021)
Art. 21: "A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas."
Tema 1.199 (ARE 843.989): "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO [...]".
ADI 7.042: restabelecida "a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa".
Lei 8.429/1992, art. 10: "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: [...] XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular". (caput com redação da Lei 14.230/2021)
Art. 21: "A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas."
Tema 1.199 (ARE 843.989): "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO [...]".
ADI 7.042: restabelecida "a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa".