Enunciado
Ao elaborar uma sentença condenatória em um processo pela prática de determinado crime, na dosimetria da pena, após haver fixado a pena - base, o juiz verifica que o acusado possui uma condenação anterior transitada em julga do por porte ou posse de droga para consumo pessoal (Art. 28 da Lei nº 11.343/2006), cuja pena aplicada, prestação de serviços à comunidade, fora cumprida três anos antes da prática do delito objeto do processo em julgamento. Diante da situação narrada, deverá o magistrado:
Alternativas
- A.agravar a pena - base, ainda que tenha sido fixada no máximo de pena cominada legalmente ao crime, reconhecendo a reincidência;
- B.manter a pena - base, pois a condenação anterior pelo fato previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não gera reincidência;
- C.atenuar a pena - base, pois a pena de prestação de serviços à comunidade não produz reincidência;
- D.manter a pena - base, tendo em vista o tempo decorrido entre a extinção da pena aplicada anteriormente e a prática do crime objet o do processo;
- E.atenuar a pena - base, pois o fato previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é contravenção penal e não gera reincidência.
Gabarito: alternativa correta destacada.
Comentario
Correta: B) A condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006, segundo o entendimento jurisprudencial cobrado, não configura reincidência, razão pela qual o magistrado deve manter a pena-base e não agravar a reprimenda na segunda fase por esse fundamento.
Por que as demais estão erradas:
A) Está errada porque a condenação pelo art. 28 da Lei de Drogas não deve ser utilizada para reconhecer reincidência; além disso, agravantes incidem na segunda fase da dosimetria, e não para “agravar a pena-base”.
B) Está correta porque afasta a reincidência decorrente de condenação anterior por porte ou posse de droga para consumo pessoal, conforme o entendimento jurisprudencial aplicável.
C) Está errada porque não há atenuação da pena-base pelo simples fato de a pena anterior ter sido prestação de serviços à comunidade; o ponto relevante é a impossibilidade de usar a condenação do art. 28 como reincidência.
D) Está errada porque o prazo depurador da reincidência é de 5 anos, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, e no caso haviam decorrido apenas 3 anos; portanto, se fosse condenação apta, o tempo não afastaria a reincidência.
E) Está errada porque o fato previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não é contravenção penal, mas crime submetido a regime sancionatório próprio, embora não gere reincidência conforme o entendimento adotado.
Por que as demais estão erradas:
A) Está errada porque a condenação pelo art. 28 da Lei de Drogas não deve ser utilizada para reconhecer reincidência; além disso, agravantes incidem na segunda fase da dosimetria, e não para “agravar a pena-base”.
B) Está correta porque afasta a reincidência decorrente de condenação anterior por porte ou posse de droga para consumo pessoal, conforme o entendimento jurisprudencial aplicável.
C) Está errada porque não há atenuação da pena-base pelo simples fato de a pena anterior ter sido prestação de serviços à comunidade; o ponto relevante é a impossibilidade de usar a condenação do art. 28 como reincidência.
D) Está errada porque o prazo depurador da reincidência é de 5 anos, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, e no caso haviam decorrido apenas 3 anos; portanto, se fosse condenação apta, o tempo não afastaria a reincidência.
E) Está errada porque o fato previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não é contravenção penal, mas crime submetido a regime sancionatório próprio, embora não gere reincidência conforme o entendimento adotado.
Base legal
Art. 28 da Lei nº 11.343/2006; art. 63 e art. 64, I, do Código Penal. Entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que a condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei de Drogas não configura reincidência, por razões de proporcionalidade, considerando o tratamento despenalizador conferido ao usuário de drogas.