Questão comentada sobre Transferência de concessão de serviço público e compatibilidade com a exigência constitucional de licitação

Enunciado

O Supremo Tribunal Federal julgou, em 2022, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2946, proposta em relação ao Art. 27 da Lei nº 8987/1995, in verbis: Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1 o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer - se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.” Discutia - se se este artigo é compatível com o Art. 175 da Constituição Federal, a seguir. “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - polí tica tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. No voto do relator, que obteve a adesão da maioria do STF, lê - se o seguinte: É a proposta mais vantajosa que, prima facie, vincula a Administração. Mantidos seus termos, não se pode afirmar que a modificação do particular contratado implica, automática e necessariamente, burla à regra da obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos, mormente nos casos de concessão, dada a natureza incompleta e dinâmica desses co ntratos e a necessidade de se zelar pela continuidade da prestação adequada dos serviços públicos. Assinale a opção que traduz a ideia expressa pelo Tribunal no trecho destacado.

Alternativas

Contratos de concessão têm natureza incompleta, dinâmica, especial, perso nalíssima e contínua.

A transferência de concessão é viável se houver continuidade da prestação adequada dos serviços públicos, mas deve ser feita sempre por meio de licitação.

Na concessão, o principal para a Administração Pública é a manutenção d as condições contratuais obtidas na licitação e a continuidade adequada dos serviços, e não o interesse da concessionária vencedora.

A competência do poder concedente para anuir com a transferência da concessão está sujeita a caducidade, salvo se os te rmos da proposta mais vantajosa na licitação não tiverem sido mantidos.

Em virtude do princípio da continuidade dos serviços públicos, a Administração Pública deve necessariamente rescindir a concessão se a concessionária não tiver condições de manter a prestação adequada.

Gabarito: alternativa correta destacada.

Comentario

Correta: C. O trecho do voto vencedor na ADI 2946 expressa que, nas concessões de serviço público, a exigência constitucional de licitação se volta à obtenção da proposta mais vantajosa e à preservação das condições contratuais assumidas. Assim, se a transferência da concessão ou do controle societário é previamente anuída pelo poder concedente e o novo interessado comprova capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade jurídica e fiscal, além de se comprometer a cumprir o contrato, não há, por si só, burla à licitação. O foco da Administração é a manutenção dos termos da proposta vencedora e a continuidade adequada do serviço público, e não a identidade subjetiva da concessionária original como interesse em si mesmo.

Por que as demais estão erradas:

A) Está incorreta porque, embora o voto mencione a natureza incompleta e dinâmica dos contratos de concessão, não afirma que sejam personalíssimos. Ao contrário, o STF admitiu a possibilidade de transferência da concessão ou do controle societário com anuência do poder concedente, o que afasta a ideia de personalismo absoluto.

B) Está incorreta porque a tese acolhida não exige que a transferência da concessão seja sempre precedida de nova licitação. O STF entendeu que a transferência pode ser compatível com o art. 175 da Constituição desde que observados os requisitos legais e preservadas as condições da proposta vencedora e a continuidade do serviço.

C) Está correta, pois sintetiza a ratio decidendi: o essencial é a preservação da proposta mais vantajosa obtida na licitação, o cumprimento do contrato e a continuidade adequada do serviço público, não a permanência da concessionária vencedora original a qualquer custo.

D) Está incorreta porque confunde os institutos. A caducidade é consequência prevista para a transferência sem prévia anuência do poder concedente, e não uma condição que sujeita a competência de anuir. Além disso, se os termos da proposta não forem mantidos, o problema será de descumprimento dos pressupostos de validade da transferência, não a formulação apresentada na alternativa.

E) Está incorreta porque o princípio da continuidade do serviço público não conduz necessariamente à rescisão da concessão. Ao contrário, pode justificar soluções que preservem o serviço, como a transferência da concessão ou do controle societário com anuência do poder concedente, desde que cumpridos os requisitos legais.

Base legal

Art. 175 da Constituição Federal; art. 27, caput e § 1º, da Lei nº 8.987/1995; STF, ADI 2946, julgamento em 2022: constitucionalidade da transferência de concessão ou do controle societário da concessionária, com prévia anuência do poder concedente e atendimento dos requisitos legais, sem necessidade automática de nova licitação, desde que preservadas as condições da proposta vencedora e a continuidade adequada do serviço público.