Agravantes e Atenuantes

1. O cálculo da pena

Arquitetura do tema: cálculo da pena → agravantes → atenuantes → combinação. O fio condutor é Rafael, que furtou uma bicicleta, confessou perante a autoridade e tem uma condenação anterior: sua pena aumenta ou diminui?

Conceito e fases (art. 68): agravantes e atenuantes são circunstâncias legais que tornam a pena mais ou menos severa, sem definir outro crime; pela individualização da pena, condenados pelo mesmo delito podem receber penas diferentes. Primeiro, a pena-base resulta das circunstâncias judiciais; depois, agravantes e atenuantes formam a pena intermediária; por último, entram causas de aumento e diminuição. Já a qualificadora modifica a faixa de pena do crime.

Quanto ajustar: não existe fração legal geral obrigatória por circunstância. A jurisprudência usa 1/6 como referência, mas o juiz precisa fundamentar o ajuste. Numa pena-base de 3 anos, 1/6 são 6 meses: o acréscimo leva a 3 anos e 6 meses; a redução, a 2 anos e 6 meses.

Limites: a Súmula 231 do STJ impede que a atenuante reduza a pena abaixo do mínimo; sua revisão foi discutida, mas rejeitada em 2024. Se a pena-base já é o mínimo de 1 ano, a confissão, sozinha, não a reduz. Na segunda fase também se respeita o máximo, diferentemente das causas de aumento e diminuição.

2. Agravantes

Reincidência (art. 63): novo crime depois de condenação definitiva (transitada em julgado) por crime anterior, no Brasil ou no exterior. Crime praticado antes desse trânsito não gera reincidência: dois crimes não bastam, a sequência importa.

Período depurador: a condenação deixa de prevalecer quando passam mais de 5 anos entre o cumprimento ou a extinção da pena e a nova infração — 6 anos depois, já não gera reincidência. Inclui-se o período de prova da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, se não houve revogação; não se conta simplesmente da condenação.

Registros que não pesam: inquéritos, processos sem condenação definitiva e atos infracionais da adolescência não geram reincidência; contravenção anterior também não a gera para crime posterior. O art. 64 exclui crimes políticos e militares próprios, não todos os crimes militares. A mesma condenação não pode valer como antecedente desfavorável e reincidência simultaneamente (Súmula 241 do STJ).

Motivo (art. 61): fútil (insignificante e desproporcional) ou torpe (moralmente repugnante); agir para facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime. O motivo precisa ser demonstrado, não presumido.

Execução: traição, emboscada, dissimulação ou recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima; veneno, fogo, explosivo, tortura, meio insidioso ou cruel, ou capaz de produzir perigo comum. Se o dado já constitui ou qualifica o crime, não se repete como agravante, nem se duplica fundamento usado em causa de aumento.

Relações pessoais: crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; abuso de autoridade ou aproveitamento de relações domésticas, coabitação ou hospitalidade; violência contra a mulher na forma da lei específica; abuso de poder ou violação de dever de cargo, ofício, ministério ou profissão — exercer a profissão não basta.

Vítima e ocasião: vítima criança, maior de 60 anos, enferma, grávida ou sob imediata proteção da autoridade; incêndio, naufrágio, inundação, calamidade pública ou desgraça particular do ofendido como ocasião do crime; embriaguez preordenada, isto é, embriagar-se para cometer o crime — estar bêbado, por si só, não basta. Desde 4 de julho de 2025, a alínea m (Lei 15.159) inclui o crime cometido nas dependências de instituição de ensino, sem repetir o fundamento noutra etapa; a novidade não retroage para prejudicar.

Concurso de pessoas (art. 62): agrava a pena de quem promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais; coage ou induz alguém à execução material; instiga ou determina o crime a pessoa sob sua autoridade ou não punível por condição ou qualidade pessoal; ou executa ou participa mediante pagamento ou promessa de recompensa.

3. Atenuantes

Idade (art. 65): menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 na data da sentença; abaixo de 18, o agente seria penalmente inimputável. Desde 4 de julho de 2025 (Lei 15.160), ambas são afastadas quando o crime envolver violência sexual contra a mulher; a restrição não retroage nem elimina as demais atenuantes.

Lei, motivo e multidão: desconhecer a lei atenua, mas não afasta, por si só, a responsabilidade — o que difere do erro de proibição, acreditar que a conduta é permitida. Atenuam também o motivo de relevante valor social ou moral e a influência de multidão em tumulto que o agente não provocou.

Depois do crime: atenua procurar evitar ou reduzir as consequências, espontaneamente e com eficiência, logo após o crime, ou reparar o dano antes do julgamento. Já o arrependimento posterior é causa de diminuição, nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, e exige reparação ou restituição voluntária até o recebimento da denúncia ou da queixa. Não se repete o benefício pelo mesmo comportamento.

Pressões sobre a vontade: atenuam a coação resistível (que o agente podia enfrentar) e o cumprimento de ordem de autoridade superior; a coação irresistível e a estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal podem excluir a culpabilidade. Atenua a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima — irritação com uma recusa legítima não basta.

Confissão espontânea: admitir a autoria perante a autoridade atenua mesmo que a confissão não seja utilizada para condenar, e outras provas suficientes não afastam o benefício (STJ, Tema 1.194; Súmula 545 revista). A confissão retratada não recebe a atenuante, salvo quando serviu à apuração dos fatos — como indicar onde estava a bicicleta, recuperada graças à informação.

Confissão parcial ou qualificada: mesmo rejeitada na condenação, se a versão confessada descreve infração com pena menor ou causa que excluiria o crime ou a culpabilidade, a atenuação é menor e não prepondera sobre agravantes. No tráfico, admitir a droga para consumo próprio, negando o tráfico, permite atenuação menor (Súmula 630, também revista). Os efeitos prejudiciais desse julgamento só alcançam fatos posteriores à publicação do acórdão, em 16 de setembro de 2025.

Atenuante inominada (art. 66): circunstância relevante anterior ou posterior ao crime, mesmo não prevista expressamente, cuja relevância precisa de fundamentação, não de simpatia pelo acusado. A abertura favorável não autoriza inventar uma agravante.

4. Combinação e resposta do caso

Preponderância (art. 67): são preponderantes, isto é, têm maior peso, as circunstâncias decorrentes dos motivos do crime, da personalidade e da reincidência. Pelo Tema 585, uma única reincidência pode ser integralmente compensada pela confissão espontânea plena, mesmo a reincidência específica (crime anterior da mesma espécie).

A conta final: na pena-base de 3 anos, sem confissão e adotado 1/6 pela reincidência, chega-se a 3 anos e 6 meses; com compensação integral pela confissão plena, permanece em 3 anos, sem percentuais sucessivos sobre valores diferentes. Na multirreincidência, a agravante prepondera, admitindo-se compensação proporcional. Confissão de infração de pena menor exige observar as restrições e sua aplicação temporal.

Resposta do caso: uma reincidência e uma confissão plena podem se neutralizar. Roteiro: localizar as circunstâncias na segunda fase, dentro dos limites legais → identificar agravantes legais sem repetir fundamentos → reconhecer atenuantes com seus requisitos, inclusive os atuais sobre idade e confissão → comparar o peso e fundamentar a compensação, em vez de somar mecanicamente.